A OBJETIVAÇÃO DO PROCESSO E O ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO DO PÓS-POSITIVISMO



Objective process and judicial activism in the context of postpositivism

OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES

Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito pela Unb.

Secretário-geral-adjunto do IBDP. Advogado.

Email: osmar@paixaocortes.com.br

Área do Direito: Civil-Processo Civil

Resumo: O estudo é dedicado à análise do ativismo judicial, movimento que surgiu no pós-positivismo, no contexto da tendência atual à objetivação do processo.

Palavras-chave: Objetivação. Ativismo judicial. Pós-positivismo.

Abstract: The study is devoted on the analysis of the judicial activism, a postpositivism trend, considering the current context of the phenomenon of “objetivação” in civil process.

Keywords: Objective process. Judicial activism. Postpositivism.

 

 

Sumário. 1 – Considerações Iniciais. 2 – A objetivação no processo civil. 3 – Do positivismo ao ativismo judicial – e as críticas pós-positivistas ao ativismo judicial. 4 – A relação entre a objetivação e o ativismo judicial. 5 – Conclusão. 6 - Referências.

 

 

1 – Considerações iniciais

 

                        A tendência à objetivação no processo civil (mudança de paradigma – do subjetivo para o objetivo) é uma realidade. Outros estudos já foram dedicados a essa constatação[1]. Cabe, agora, uma análise sob novo enfoque – até que ponto a objetivação retrata a tendência ao ativismo judicial, criticado por modernos pós-positivistas?

                        Em outras palavras, cabe responder – a objetivação importa necessariamente em ativismo judicial? E mais – há como se objetivar sem adoção de postura pró-ativismo judicial?

                        Para responder às indagações, o estudo situa primeiramente o fenômeno da objetivação para, em seguida, dedicar-se à análise das principais correntes pós-positivistas atuais.

                        A compreensão correta do modelo do ativismo judicial pressupõe sejam feitas considerações sobre a evolução das principais teorias sobre a hermenêutica no paradigma pós-positivista. Apenas com o estudo do papel do julgador na atividade interpretativa pode-se situar o debate sobre o ativismo judicial e entender as críticas feitas.

                        A segurança pretendida pelas escolas positivistas clássicas limitava o papel do intérprete da norma. A partir da década de 60, principalmente a partir de debates ocorridos nos Estados Unidos, começou-se a falar em pós-positivismo jurídico e colocou-se a questão de como deveriam atuar os juízes (moderação judicial x ativismo judicial).

                        Maria Cristina Peduzzi bem resume que o paradigma da moderação judicial prescreve uma postura contida dos juízes, que deveriam se abster de avaliar a posição do Poder Legislativo em temas controversos. Por outro lado, o programa do ativismo jurídico exige dos juízes a postura oposta, devendo eles “assumir uma postura audaciosa na interpretação de princípios constitucionais de conteúdo aberto, como a igualdade, a liberdade ou a dignidade da pessoa humana.”[2]

                        No contexto do pós-positivismo, observa-se uma mudança de paradigma na hermenêutica e no papel dos juízes – de um papel limitado a um papel mais ativo. Mas este último não necessariamente importa em ativismo, no sentido de um agir independente e positivo na interpretação de princípios e até em dizer o direito ainda que contra a lei. Há, no pós-positivismo, posições mais moderadas, como a reconstrutivista de Ronald Dworkin e a axiológica de Robert Alexy.

                        Será anotado, todavia, que até estas duas tão badaladas correntes – de Alexy e Dworkin - podem produzir resultados ativistas, muito embora a intenção imediata não seja esta. Surgem, assim, recentes críticas que tentam tornar mais previsível o padrão de conduta dos intérpretes qualificados da lei, como as de Ran Hirschl e Jeremy Waldron.

                        Com a contextualização do ativismo judicial e das correntes críticas mais modernas pode-se chegar à relação com a objetivação.

                       

 

2 – A objetivação no processo civil

 

                        Observa-se, há alguns anos, no âmbito principalmente dos Tribunais Superiores, uma mudança de paradigma – do subjetivo ao objetivo. As Cortes focam mais sua atuação na definição de teses (objetivo) que surtirão efeitos em outros processos (subjetivo). As decisões tomadas pelos Tribunais, ainda que não em processos típicos de controle concentrado (objetivos), produzem efeitos para além do caso concreto e afetam outros processos (subjetivos).

                        A esse movimento, chama-se objetivação.

                        Nota-se, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal tem elastecido o cabimento da reclamação, passando a admiti-la a algumas hipóteses nas quais, tradicionalmente, não seria cabível. As decisões tomadas pela Suprema Corte nos autos das Reclamações 4335/AC e 2280 bem ilustram a tendência.

                        Dos votos proferidos nos autos da RCL 4335/AC (Relator Min. Gilmar Mendes), ficou clara a tendência à admissibilidade de reclamação para todos os que demonstrarem prejuízo resultante da contrariedade de decisão tomada em controle difuso. Como se fosse atribuída eficácia erga omnes ao que decidido em controle difuso.

                        Do voto do Relator merece destaque a consideração de que o Supremo Tribunal Federal tendo apreciado a constitucionalidade de uma norma, em controle difuso ou concentrado, independentemente da suspensão da lei pelo Senado Federal (que seria um ato político), cabível a reclamação para impor a observância da decisão tomada pelo STF.

                        Nos autos da Reclamação 2280 (Relator Min. Joaquim Barbosa), no mesmo sentido, observou-se a tendência à ampliação do cabimento da medida. O colegiado admitiu a reclamação para cassar decisão do Superior Tribunal de Justiça que teria desrespeitado precedente do Supremo Tribunal Federal tomado em (outro) caso concreto.

                        O Superior Tribunal de Justiça em alguns casos também parece seguir a trilha do Supremo Tribunal Federal, aumentando o cabimento da reclamação, admitindo-a a hipóteses que, tradicionalmente, não seriam admitidas, com o intuito de controlar a aplicação de precedentes da Corte Superior.

                        Basta notar a admissão de reclamações contra decisões de Turmas Recursais a partir da Reclamação 3752/GO (que levou à Resolução 12/2009). Isso para fazer observar, já que não cabível o recurso especial, a jurisprudência do STJ também às Turmas Recursais e Juizados Especiais.

                        Estes exemplos da ampliação do cabimento da reclamação no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal bem demonstram o fenômeno da objetivação do processo nos Tribunais Superiores (que tendem a cada vez mais julgar menos em quantidade, mais teses do que casos individuais, e a fiscalizarem a aplicação das teses fixadas).

                        O novo CPC, além de reforçar a regulamentação dos recursos repetitivos e da repercussão geral, que também refletem bem a objetivação, criou ainda a assunção de competência e o incidente de resolução de demandas repetitivas.

                        Esses instrumentos possibilitam a fixação de teses pelos Tribunais que deverão ser imediatamente observadas (vincularão, portanto, nos termos dos artigos 927 e 988, do novo CPC) pelo órgão que a fixou e pelos inferiores.

                        A objetivação, assim, tanto pela jurisprudência quanto pelo novo Código de Processo Civil, é uma realidade que vem sendo cada vez mais consolidada.

                        A intenção, que é positiva, tem sido a de fortalecer os Tribunais como definidores de teses, mudando o perfil de antigos Tribunais de varejo, que apreciavam os casos um a um, subjetivamente. E tanto é assim, que o novo CPC atribui até às Cortes de segundo grau de jurisdição competência para definir teses, por meio do incidente de resolução de demandas repetitivas.

                        Cabe, a seguir, analisar em que medida essa tendência importa em aumento dos poderes dos magistrados e pode dar margem ao ativismo judicial

 

 

3 – Do positivismo ao ativismo judicial – e as críticas pós-positivistas ao ativismo judicial

 

                        O positivismo jurídico marcou o pensamento e as teorias sobre interpretação jurídica no século XIX. Já no século XVIII pode-se observar que escritores racionalistas teorizavam sobre a onipotência do legislador, mas o positivismo jurídico propriamente dito se firmou em um momento posterior, até porque havia, ainda, no século XVIII uma forte influência do direito natural (os juspositivistas puros excluíam o recurso ao direito natural, enquanto que os escritores do século XVIII ainda admitiam esse recurso ao afirmarem, em geral, que as lacunas do direito – negadas por positivistas puros – poderiam ser resolvidas com a aplicação do direito natural).

                        A origem do positivismo está ligada à própria formação e consolidação do Estado moderno, marcado pelo que Norberto Bobbio chama de “monopolização da produção jurídica por parte do Estado”[3].

                        Na Alemanha, destaca Bobbio, o surgimento do positivismo passou por uma evolução através de escolas de transição como a histórica do direito, que ajudou na dessacralização do direito natural.

                        O certo é que a busca pelo ideal da segurança jurídica pós Revolução Francesa levou ao ideal de clareza nas leis e à limitação à atividade interpretativa. Movimentos como o da Escola da Exegese pregavam que o juiz deveria limitar-se a aplicar a lei produzida pelo Poder Legislativo ao caso concreto em um processo de subsunção.

                        Basta notar o emblemático artigo 4 do Código de Napoleão segundo o qual “o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada”. O artigo claramente estabelece que o juiz deve em cada caso resolver a controvérsia que lhe é submetida e, havendo silêncio, deve recorrer ao próprio sistema legislativo que no seu interior tem a resposta. Bobbio bem chama de “dogma da onipotência do legislador”[4].

                        Nesse contexto é que se fundou, por exemplo, a Escola da Exegese, na França, que limitava o papel do intérprete a uma interpretação passiva e mecânica das leis.

                        Rodolfo Luis Vigo bem resume que:

 

“O conhecimento em sentido estrito era o científico. Respondendo ao clima positivista e antifilosófico do século XIX, e sob o modelo perfeito de conhecimento que surgia das ciências físico-naturais, a dogmática se orientará a estabelecer o caminho que inexoravelmente deve ser percorrido para se alcançar o desejado objetivo da ciência jurídica. O campo da criação ou do fazer jurídico ficava fechado para o conhecimento, pois predominava nele a vontade e o relativismo axiológico.”[5]

                       

                        Em síntese, o positivismo no século XIX nasceu como a doutrina que valorizava o direito positivo, o direito posto pelo Estado soberano, que concebia a lei como fonte do direito. E a segurança residia na aplicação estrita da lei, sem grandes atividades interpretativas ou valoração por parte dos magistrados.

                        Ainda no século XIX, todavia, observam-se algumas reações a essa concepção avalorativa do direito. Como manifestação do racionalismo dogmático, por exemplo tem-se as correntes do jusnaturalismo moderno e da Jurisprudência dos Conceitos. Ihering, por exemplo, dá início a uma mudança no pensamento metodológico do direito, da Jurisprudência dos Conceitos – construção do ordenamento jurídico a partir de premissas indiscutíveis – para uma Jurisprudência pragmática, ponto de partida para a Jurisprudência dos Interesses, que, em síntese, segundo Karl Larenz, ao invés de adotar a orientação que concebia o ordenamento como um sistema fechado de conceitos, ao qual aplicavam-se métodos lógico-formais, tende “para o primado da indagação da vida e da valoração da vida”[6]. Não obstante, permanecia a prevalência da dogmática jurídica.

                        No século XX, Kelsen, de uma forma marcante, ao trabalhar a hierarquia das normas como forma de dar segurança jurídica e guiar a atividade interpretativa, admitiu a impossibilidade do controle estrito da interpretação e a existência de um espaço a ser preenchido pelo julgador ao proferir a decisão concreta. Nas suas palavras:

 

“A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções   (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer.” [7]

 

                        Muito embora o positivismo kelseniano tivesse a pretensão de construir uma teoria avalorativa do direito, de enquadramento interpretativo a partir da conformidade das normas inferiores com as normas superiores, ele não deixou de reconhecer uma certa margem de liberdade hermenêutica.

                        A partir de 1960, todavia, é que vários debates foram travados e resultaram, segundo Maria Cristina Peduzzi, no pós-positivismo jurídico. Segundo a autora, principalmente nos Estados Unidos, a partir de discussões entre dois modelos antagônicos de atuação dos juízes denominados moderação judicial e ativismo judicial, foi abandonada a esperança de controlar a interpretação legal, surgindo “uma nova questão: considerando a textura aberta do direito, que postura devem os juízes adotar ao interpretar a lei?” [8]

                        Enquanto a moderação judicial prega uma postura mais contida dos juízes, limitada no controle dos atos do Poder Legislativo (mais formal do que material), o ativismo judicial defende uma conduta mais ativa na interpretação das normas principalmente de conteúdo aberto, buscando sempre a justiça (ainda que não adequando a decisão à Constituição, aos precedentes, etc).

                        No nosso entender, o ativismo traz insegurança, valor fundamental de qualquer Estado Democrático de Direito. Não que a atividade interpretativa deva ser absolutamente controlada e avalorativa. Longe disso. Tampouco deve haver limitações a aspectos formais de controle das leis. O que se defende é que um mínimo de previsibilidade haja na interpretação, a partir da análise dos princípios e regras do ordenamento como um todo, mas sempre em obediência ao papel do legislador, às normas constitucionais, aos precedentes.

                        Elival da Silva ramos, quanto ao ativismo, bem destaca que:

 

“Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é a ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas, também da função administrativa e, até mesmo, da função de governo. Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de outra função não jurisdicional), que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do aparelho judiciário e sim da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.” [9]

 

                        Dworkin é um grande crítico do ativismo, chegando a afirmar que o ativista ignora o texto da Constituição, a história constitucional, os precedentes da Suprema Corte, “tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige”[10].

                        Eros Grau, na linha de Dworkin, refutando a idéia de discricionariedade e ativismo:

 

“Resta-me tocar na questão da discricionariedade judicial, cuja existência nego. O juiz, mesmo ao se deparar com hipóteses de lacunas normativas, toma decisões vinculado aos princípios gerais de direito; não produz normas livremente.

Todo intérprete, assim como todo juiz, embora jamais  esteja submetido ao ‘espírito da lei’ ou à ‘vontade do legislador’, estará sempre vinculado pelos textos normativos, em especial, mas não exclusivamente – é óbvio -, pelos que veiculam princípios (e faço alusão aqui, também, ao ‘texto’ do direito pressuposto). E cumpre também observamos que os textos que veiculam normas-objetivo reduzem a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela não cabem soluções que não sejam absolutamente adequadas a essas normas-objetivo.” [11]

                       

                       

                        A opção de Dworkin é por um caminho intermediário, entre o ativismo e a moderação ou passivismo judicial. Segundo sua teoria do direito enquanto integridade, o juiz deve se utilizar dos precedentes, da legislação e do sistema de princípios pressupostos. Nas suas palavras, os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade “decidem casos difíceis tentando encontrar, em algum conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Tentam fazer o melhor possível essa estrutura e esse repositório complexos” [12].

                        Dworkin defende que os juízes devem ir além de um controle procedimental do Poder Legislativo (combatendo os moderados e os positivistas clássicos) e sustenta que, ao contrário dos ativistas, os juízes não têm discricionariedade plena em sua atuação, estando limitados, segundo bem resumido por Maria Cristina Peduzzi, pela concepção de direito que “melhor justifique as práticas institucionais” [13].

                        Os juízes, para Dworkin, devem buscar em cada decisão construída em concreto a unidade, coerência e plenitude do direito.

                        Não obstante seja contra o ativismo judicial, a teoria de Dworkin, até pela idealização do modelo hermenêutico e pela abertura a que juízes busquem identificar princípios que melhor justifiquem as decisões, pode dar margem a uma certa discricionariedade judicial. Mackie, referido por Rodolfo Luis Vigo, anota que a teoria de Dworkin permite aos juízes intervirem mais que os Poderes Executivos e Legislativo no Direito. Isso porque os juízes recorrem aos princípios, ainda que não positivados, reconhecendo-os[14].

                        Robert Alexy também não pode ser considerado um ativista mas a sua teoria, da mesma forma, pode ser utilizada para fins de discricionariedade judicial (decidir de forma desapegada da lei, dos precedentes, com maior criatividade e liberdade).

                        Após distinguir bem princípios, normas e trabalhar com os valores, Alexy dedica-se à máxima da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) como forma de dar segurança à decisão. E ainda doutrina que com a ponderação de valores se chega à decisão concreta, trabalhando com o sopesamento de critérios de valoração. Nas suas palavras, o modelo de sopesamento possibilita, de um lado, “a satisfação das justificadas exigências de consideração das relações fáticas e das regularidades empíricas e de uma detalhada dogmática dos direitos fundamentais específicos; de outro lado, ele evita as dificuldades em torno da idéia de análise do âmbito da norma.” [15]

                        Segundo ainda Alexy, a decisão a ser tomada envolvendo normas jurídicas é uma decisão sobre o que deve ou pode ser feito ou omitido:

 

“Com ela, a ação ou comportamento de uma ou várias pessoas é preferido em relação a outras ações ou comportamentos seus, isto é, um estado de coisas é preferido em detrimento de outro. Na base de tal ação de preferir está, contudo, a enunciação da alternativa eleita como melhor em algum sentido e, portanto, uma valoração ou juízo de valor.” [16]

                       

                        Anotou-se do risco (muito embora a intenção não seja fomentar o ativismo) de teorias pós-positivistas como as de Alexy e Dworkin poderem ser utilizadas como embasamento para o ativismo judicial – entendido como uma forma ampla, livre de dizer o direito, ainda que contra a lei, expressão positivada de uma norma.

                        Alguns teóricos contemporâneos têm criticado o ativismo judicial, preocupando-se com a segurança jurídica e a previsibilidade da regulação das condutas. Merecem destaque, Ran Hirschl e Jeremy Waldron.

                        Hirschl constata um movimento global, no constitucionalismo moderno, de transferência de poderes centrais e prerrogativas para o Poder Judiciário, notadamente a partir da constitucionalização de direitos e da delegação ao Judiciário de poderes de reconhecer e reafirmar os direitos (a partir de judicial review – controle difuso de constitucionalidade).

                        O professor da Universidade de Toronto defende que o aumento dos poderes dos juízes deriva da fraqueza do sistema político, na medida em que, num contexto de ingovernabilidade política, a melhor forma de superação e de resolver os problemas é transferindo ou expandindo os poderes judiciais.

                        Maria Cristina Peduzzi bem resume que a “tese central é a de que a falta de governabilidade e a incapacidade estrutural da política majoritária corroem a autoridade dos Poderes Legislativo e Executivo, levando a uma situação de dependência do único Poder aparentemente ‘apolítico’ – o Judiciário.”[17]

                        Hirschl também anota que fatores relacionados às elites políticas e econômicas colaboram para essa transferência na medida em que a constitucionalização e a judicialização levam à estabilidade, que dá segurança a investidores e, ainda, protegem a própria elite política das mudanças da política democrática. Nas suas palavras:

 

“o entrincheiramento de direitos constitucionais e o estabelecimento de monitoramento judicial independente do Legislativo e do Executivo são vistos como formas de aumentar a credibilidade de um dado regime e fortalecer a habilidade da sua burocracia para impor o cumprimento de contratos, assegurando, assim, a confiança do investidor e o incentivando a investor, inovar e se desenvolver”. [18]

 

                        E quanto à delegação por interesse das elites políticas, o autor também anota:

 

“O poder judicial não cai do céu; ele é politicamente construído. Eu acredito que a constitucionalização de direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade (difuso) resulte de um pacto estratégico liderado pelas hegemônicas mas ainda ameaçadas elites políticas, que procuram isolar suas preferências políticas contra a sorte da mutável política democrática, em conjunto com as elites econômicas e judiciais que têm interesses compatíveis. As mudanças que emerge daí refletem a combinação das preferências políticas e dos interesses profissionais desses grupos.” [19]

                       

                        A transferência de poderes e responsabilidades para o Judiciário dá espaço ao ativismo, até porque os Poderes Legislativo e o Executivo delegam decisões impopulares ao Poder que menos sofre consequências do ponto de vista de custo eleitoral. Hirschl, com sua tese da “preservação hegemônica”, vai nessa linha, e defende que o ativismo tende a se proliferar mais justamente nesse contexto – de delegações pelas elites econômicas, políticas e sociais ao Poder Judiciário, para não perderem sua influência. Decisões sobre questões complexas são transferidas para os julgadores, e a hegemonia das elites resta mantida.

                        O Judiciário por ser o teoricamente mais imparcial politicamente (dando confiança à população) e por ter os integrantes das Cortes Superiores escolhidos por influência da elite política, na visão de Hirschl, ameniza os riscos a curto prazo da delegação de poderes.

                        Mas o próprio professor da Universidade de Toronto adverte dos riscos e consequências a longo prazo – a ameaça à imparcialidade do Poder Judiciário:

                       

“Apesar desses fatores poderem encorajar o aumento de poder judicial consciente, através da redução dos riscos a curto prazo para aqueles que voluntariamente entregam a autoridade de fazer política para as Cortes Superiores nacionais, nós devemos notar um pequeno porém. Os detentores do poder politico tendem a serem míopes: eles procuram avançar com seus interesses particulares de curto prazo sem muita consideração pelas potencialmente desfavoráveis consequências a longo prazo ao aparato institucional em que eles operam. Além disso, eles, em geral, subestimam as consequências desfavoráveis de longo prazo das políticas que eles defendem, especialmente quando o seu ganho imediato como resultado da adoção dessas políticas é significante. A política, todavia, é um ambiente multidimensional e refletivo ambiente, que pode render consequências não intencionais até mesmo em casos das instituições mais cuidadosamente construídas. Pelo menos uma possível consequência não intencional de longo prazo da judicialização da política através da constitucionalização de direitos e o estabelecimento do controle de constitucionalidade  vem à mente: a ameaça à imagem pública do Judiciário como politicamente imparcial.” [20]

                       

                        Jeremy Waldron foca sua análise no enfraquecimento do Poder Legislativo e da própria credibilidade na legislação em contrapartida com o aumento de força do Poder Judiciário, que se incumbe de resolver e solucionar os grandes temas que afetam as sociedades contemporâneas.

                        Waldron tenta recuperar a dignidade da legislação e construir as bases para uma teoria normativa da legislação. Segundo ele, preocupa-se muito em estudar e trabalhar teorias normativas relacionadas à decisão judicial, esquecendo-se, em certa medida, de teorizar acerca da legislação. O que Dworkin fez pela teoria da decisão judicial, Waldron tenta fazer pela legislação, reconhecendo que, em geral, constrói-se um retrato idealizado do julgar e um de má fama do legislar.

                        Anota, por exemplo, que:

 

“embora o positivismo jurídico tenha tradicionalmente dado lugar de distinção à legislação como base do direito, os positivistas modernos estão muito menos interessados nisso do que no processo pelo qual o direito é desenvolvido nos tribunais. Eles sustentam a visão tradicional de que o direito é definido positivamente em função da sua fonte institucional (não da qualidade moral do seu conteúdo), mas as instituições em que se concentram são os tribunais, não as legislaturas. Eles conservam a idéia hartiana de regra de reconhecimento, mas orientam-na para o reconhecimento por qualquer tribunal da validade do resultado de outro tribunal, em vez do reconhecimento por um tribunal da decretação de uma legislatura” [21].

                       

                        E o professor neozelandês não deixa de, claramente, justo pelo contexto de desprezo da legislação e do fortalecimento do papel do Poder Judiciário, tecer críticas ao ativismo judicial. Maria Cristina Peduzzi bem resume que de acordo com Waldron, um Poder Judiciário mais ativista deve ser criticado por duas razões centrais, em primeiro lugar, ao se substituírem à sociedade nos debates públicos sobre o significado de direitos controversos, os juízes se distraem das questões centrais que deveriam ser discutidas e, em segundo lugar, o Judiciário não tem legitimidade para representar as posições políticas dos cidadãos.” [22]

                        Waldron inicia sua tese, sobre a dignidade da legislação, reconhecendo que a atividade legislativa tem sido vista com preconceito pela comunidade jurídica em geral, até pelo fato de os julgadores precisarem de uma formação específica e os legisladores não. Percebe, ainda, que as leis, que mudam muito em geral, são fruto da vontade de órgão composto por grande número de legisladores que muitas vezes discordam quanto ao conteúdo do texto legal.

                        Não obstante as constatações e as observações, Waldron sustenta ser possível defender a legislação como fonte legítima do direito. Para tanto, trabalha com Kant, Locke e Aristóteles, extraindo dos autores idéias importantes para sustentar a relevância que a legislação deve ter. Nas suas palavras, faz o exame do:

 

“postulado de Kant da discordância moral como circunstância da política, a especulação de Aristóteles de que pode haver mais sabedoria em uma multidão do que no mais sábio indivíduo dentro dela e o reconhecimento de John Locke de que, levando tudo em conta, as pessoas ‘nunca poderiam se sentir seguras ou sossegadas, nem pensar em si mesmas na sociedade civil, até a legislatura ser situada em corpos coletivos de homens, chamados senado, parlamento ou o que lhes aprouver.”[23]

 

                        Waldron pretende resgatar a dignidade da legislação e demonstrar que as Cortes Julgadoras não têm legitimidade democrática para decidir determinadas controvérsias perenes que deveriam ser solucionadas pelo Poder Legislativo. A legitimidade deste último Poder deve, assim, ser defendida e trabalhada.

                        Não que os juízes não tenham nenhuma legitimidade. Eles só não têm a ampla legitimidade democrática dos legisladores para debater matérias apreciadas e definidas no âmbito do Parlamento. Nas palavras de Maria Cristina Peduzzi, o ponto de Waldron “é que, num teste comparativo de legitimidade entre juízes e legisladores, os últimos têm maior legitimidade democrática do que os primeiros e, por isso, deveriam ter precedência institucional.” [24]

                        Note-se a preocupação em valorizar a atividade legislativa em contrapartida à tendência moderna de supervalorização da atividade judiciária. O ativismo no Poder Judiciário é objeto de críticas de Waldron pois os juízes não podem se substituir ao legislador (únicos representantes legítimos dos cidadãos para representarem suas posições políticas). A substituição pelos magistrados não é possível nem sob o argumento de que o Judiciário tradicionalmente defende as minorias contra a maioria (até porque no mais das vezes isso não ocorre) e também porque os juízes ao adentrarem debates públicos sobre direitos controversos acabam por se distraírem das questões centrais que lhes são atribuídas.

 

 

4 – A relação entre a objetivação e o ativismo judicial

 

                        O ativismo judicial, no contexto do pós-positivismo, pode ser definido como o paradigma que impõe uma postura mais positiva e construtiva na interpretação, segundo a qual os magistrados, notadamente se valendo de princípios abertos, como a igualdade, a dignidade ou a liberdade, acabam por afirmar sua concepção política sobre o direito.

                        No dizer de Maria Cristina Peduzzi, para o ativismo, “não há diferença entre o direito e política: assim como um deputado ou senador, o juiz é um agente político que decide questões judiciais com base em critérios estritamente políticos”[25]. E nessa linha, fundamentando sua posição muitas vezes em concepções sobre os princípios gerais do direito, ele pode se afastar das regras e princípios positivados e construir livremente sua interpretação, trazendo insegurança para os jurisdicionados e para o sistema como um todo. Elival da Silva Ramos, por sua vez, anota que o ativismo judicial pode ser conceituado “como o desrespeito aos limites normativos substanciais da função jurisdicional” [26].

 

                        Se a constitucionalização de direitos e as judicial reviews levam à transferência de poderes para o Judiciário, consoante Hirschl bem nota, dando em certa medida margem para o ativismo judicial, a objetivação, entendida como a tendência de os Tribunais julgarem cada vez mais teses e menos casos concretos reforça essa tendência.

                        Também seguindo as constatações de Waldron, como a legislação tem perdido espaço na teoria jurídica para as decisões judiciais, enquanto não for resgatada sua dignidade, há uma tendência à transferência de credibilidade e de legitimidade para o Poder Judiciário. Natural, assim, que o ativismo e posições pró-ativas no sentido de formação de teses e afirmação de direitos ganhe espaço.

                        A objetivação do processo nos Tribunais, também por esse enfoque, pode levar ao ativismo judicial, na medida em que estimula e legitima as Cortes a fixarem teses.

                        Nesse ponto, vale repisar que o novo CPC consolida a tendência à objetivação ao reforçar os instrumentos da repercussão geral, dos recursos repetitivos, da súmula vinculante e ao inserir a assunção de competência e o incidente de resolução de demandas repetitivas no nosso ordenamento.

                        Todos estes instrumentos servem para que os Tribunais dediquem-se a teses. E, depois, uma vez firmada a posição da Corte, limitem-se a fiscalizar a observância do que decidido.

                        Vale lembrar, embora não seja o objeto específico deste estudo, que as decisões tomadas com efeito vinculante, como em repetitivos e assunção de competência, não se confundem com os precedentes típicos da common law. Georges Abboud bem anota que a utilização de um precedente para solucionar um caso concreto “exige intensa interpretação e realização de contraditório entre as partes” [27]. Por outro lado, a utilização da técnica dos recursos repetitivos dispensaria nova argumentação das partes, até mesmo porque o processo em que elas atuam estaria sobrestado, aguardando a definição da Corte Superior, para sofrer diretamente e imediatamente os efeitos da decisão paradigma.

                        Por essa razão, inclusive, é que as decisões vinculantes, que espelham bem a objetivação, são mais drásticas que uma jurisprudência vinculante, como a sumulada, fruto de maiores debates e amadurecimento. As decisões vinculantes em repetitivos (e em assunção de competência e em incidente de resolução de demandas repetitivas) podem ser tomadas a partir do julgamento de um único caso e serem aplicadas a uma multiplicidade de processos imediatamente (e até a casos futuros, mediatamente).

                        Há, assim, sem dúvida, nessa objetivação da atividade dos Tribunais o risco de um agir ativo por parte das Cortes que, em um único caso, podem firmar tese (cuja aplicação a outros casos dispensaria, repita-se, argumentação e debates).

                        George Abboud bem destaca que, ao contrário dos precedentes do stare decisis:

“Pelo contrário, a decisão dotada de efeito vinculante, nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC, almeja constituir-se como a regra decisória do caso concreto, ou seja, como se viesse a norma pronta e acabada que pudesse substituir-se às alegações das partes, à fundamentação e a problematização decisional, de modo que se torna despiciendo que o magistrado ou os tribunais locais precisassem socorrer-se à interpretação da lei e da Constituição Federal, bem como ao exame das alegações das partes para solucionar as lides sobrestadas em razão da aplicação dos arts. 543-B e 543-C do CPC.” [28]

 

                        Mas a objetivação não importa necessariamente em ativismo. Repita-se que com a objetivação e o fortalecimento do Judiciário para fixar teses há um aumento da possibilidade de o ativismo ocorrer (entendendo-se o ativismo como um agir judicial até dizendo direitos, ocupando espaço tradicionalmente, na linha da separação dos Poderes, atribuídos ao Legislativo), mas sem uma relação obrigatória entre ativismo e o paradigma objetivo.

                        A objetivação está mais ligada à forma de agir – fixação de teses – e menos ao mérito das decisões – que dá ensejo ao ativismo.

                        A simples fixação de teses em repetitivos, em repercussão geral, em assunção de competência ou em controle de constitucionalidade, por si só, não leva ao ativismo judicial. A fixação de teses em substituição ao legislador ou a partir de construções que levem a um agir à margem da legislação é que podem importar em ativismo.

                        É possível, todavia, seguir o caminho da objetivação, com cautela, sem adentrar o ativismo. Não que se esteja simplesmente defendendo uma posição conservadora ao extremo, longe disso. Mas é que o ativismo traz riscos à segurança jurídica. A previsibilidade das decisões tomadas com base na legislação e até em precedentes baseados na interpretação da legislação é fundamental para a ordem de um Estado Democrático de Direito.

                        Posições moderadas, ainda que no contexto do pós-positivismo e combativas do positivismo clássico, podem ser adotadas. A doutrina de Dworkin e as críticas atuais de Waldron e Hirschl bem demonstram que é possível trabalhar a atividade interpretativa dentro de limites e em respeito à separação dos Poderes.

 

 

5 – Conclusão

 

                        A objetivação é uma tendência que se consolida em definitivo com o novo CPC.

                        Com manifestações também na jurisprudência (com o aumento do cabimento da reclamação para controlar a aplicação de precedentes do STF e do STJ), a objetivação pode ser bem observada nos recursos repetitivos, no incidente de resolução de demandas repetitivas e no incidente de assunção de competência.

                        Os Tribunais estão tendo seu papel alterado – para Cortes de teses. Apreciam uma questão e depois fiscalizam a aplicação da linha decisória fruto do paradigma julgado.

                        Com o foco nas teses, não restam dúvidas de que os Tribunais passarão cada vez mais a adotar postura ativa (elaborando decisões aplicáveis a inúmeros casos imediata e mediatamente – casos futuros).

                        Mas o ativismo judicial, entendido como a adoção de uma postura mais construtiva dos magistrados, atribuída por modernos autores em grande parte a uma ampla constitucionalização de direitos e a um enfraquecimento do próprio Poder Legislativo, não guarda uma relação obrigatória com a objetivação. Lembre-se que o ativismo é uma corrente formada no contexto do pós-positivismo e criticada principalmente por colocar em risco a segurança jurídica

                        Há, sem dúvida, o risco, ou a possibilidade, maior de os Tribunais ao julgarem teses a partir de decisões vinculantes, incorrerem no ativismo judicial, mas não necessariamente o novo paradigma objetivo de atuação das Cortes leva ao ativismo judicial (que é mais substantivo, de conteúdo, do que processual).

 

 

6 - Referências

 

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 2 ed. São Paulo: Landy Editora, 2005.

_______. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006.

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Reclamação – a ampliação do cabimento no contexto da ‘objetivação’ do processo nos Tribunais Superiores in Revista de Processo 197 julho 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

_______. A reclamação no novo CPC – fim das limitações impostas pelos Tribunais Superiores ao cabimento? in Revista de Processo 244 junho 2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_______. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press. 2007.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito.3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015

VIGO, Rodolfo L.. Interpretación jurídica. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2006.

WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

[1] CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Reclamação – a ampliação do cabimento no contexto da ‘objetivação’ do processo nos Tribunais Superiores in Revista de Processo 197 julho 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

 

[2] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 801.

 

[3] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 27.

[4] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 74.

[5] VIGO, Rodolfo L.. Interpretación jurídica. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2006. p. 15. Tradução livre nossa de: “El conocimiento en sentido estricto era el científico. Respondiendo ao clima positivista y antifilosófico del siglo XIX, y bajo el modelo perfecto de conocimiento que surgia de las ciencias físico-naturales, la dogmática se orientará a establecer el camino que inexorablemente debe recorrerse para alcanzar el ansiado objetivo de la ciencia jurídica. El campo de la creación o del obrar jurídico quedaba vedado para el conocimiento, dado que en él predominaba la voluntad y el relativismo axiológico.”

[6] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito.3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. p. 24.

[7] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 1988. p. 388.

[8] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 801.

[9] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 14.

[10] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 452.

[11] GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação – Aplicação do direito. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 207.

[12] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305.

[13] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 802.

[14] VIGO, Rodolfo L.. Interpretación jurídica. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2006. p. 59.

[15] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2015. 2 ed. p. 175.

[16] ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. São Paulo: 2 ed, Landy Editora. pp. 37-38.

[17] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 803.

[18] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press. 2007. p. 37. Tradução livre nossa, de: “the entrechment of constitutional rights and the establishment of independent judicial monitoring of the legislative and executive branches are seen as ways of increasing a given regime’s credibility and enhancing the ability of its bureaucracy to enforce contracts, thereby securing investor’s trust and enhancing their incentive to invest, innovate, and develop.”

[19] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press. 2007. p. 49. Tradução livre nossa de:  “Judicial power does not fall from the sky; it is politically constructed. I believe that the constitutionalization of rights and the fortification of judicial review result from a strategic pact led by hegemonic yet increasingly threatened political elites, who seek to insulate their policy preferences against the changing fortunes of democratic politics, in association with economic and judicial elites who have compatible interests. The changes that emerge reflect a combination of the policy preferences and professional interests of these groups.”

[20] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press. 2007. pp. 69-70. Tradução livre nossa de: “Although these factors may encourage conscious judicial empowerment by reducing the short-term risks to those who voluntary hand over policy-making authority to national high courts, we should note an important caveat. Political power-holders tend to be myopic: they seek to advance their particular short-term interests without much regard for the potentially unfavorable long-term consequences to the institutional apparatus within which they operate. Moreover, they often underestimate the unfavorable long-term consequences of the policies they advocate, especially when their immediate gain as a result of adopting these policies is significant. Politics, however, is an ongoing, multidimensional, and reflective environment, which may yeld unintended consequences even in cases of the most carefully designed institutions and policies. At least one such possible unintended long-term consequence of the judicialization of politics through the constitutionalization of rights and the establishment of judicial review comes to mind: the threat to the judiciary’s public image as politically impartial.”

[21] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pp. 17-18).

[22] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 806.

[23] WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 42.

[24] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 806.

[25] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI in Revista LTr n. 7, de julho de 2015. São Paulo: LTr Editora, 2015 p. 801.

[26] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.p. 36.

[27] Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 540.

 

[28] Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 539.

 



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