A questão das cadeias produtivas no âmbito do Direito do Trabalho e os limites da Racionalidade da Súmula 331/TST



A QUESTÃO DAS CADEIAS PRODUTIVAS NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO E OS LIMITES DA RACIONALIDADE DA SÚMULA 331/TST.

Fernando Hugo R. Miranda[1]

Introdução.

Encontra-se pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário nº 958.252, de relatoria do Ministro Luiz Fux, que examinará, sob o rito da repercussão geral, a relevante e urgente questão dos contornos a serem definitivamente conferidos à figura da terceirização, o que se dará por meio do exame da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). É difícil exagerar a importância do julgamento. A Súmula nº 331/TST é a condensação de uma das mais ousadas iniciativas da Corte Superior do Trabalho. Por meio dela, um novo mercado de trabalho tornou-se possível. Relações que então eram tidas por ilícitas sob o marco legal vigente tornaram-se admitidas a partir da construção jurisprudencial que a Corte ofereceu ao país naquele dezembro de 1993, e que, por quase 23 (vinte e três) anos, vigorou praticamente sem sérias contestações dos demais Poderes e Instituições da República.

Conforme se argumentará neste ensaio, a razão pela qual o Supremo Tribunal Federal foi chamado a se pronunciar sobre seu mais importante critério – a vedação da terceirização de tarefas coincidentes com a atividade fim do tomador – decorre da estrutural alteração porque passou a interpretação do verbete. Como em um movimento de mutação, ampliou-se o sentido da súmula sem que lhe fosse modificado o texto.

Nascida de exclusiva iniciativa jurisprudencial, o amadurecimento do verbete também se forjou a partir de sua invocação pelo coro de mil vozes da jurisprudência pátria, a qual, defrontada com os desafios contemporâneos do mercado de trabalho, foi, no particular, praticamente abandonada pelo legislador moderno. Como resultado, um verbete de jurisprudência que, em sua origem, se prestou a reduzir a amplitude do vínculo empregatício, passou a ser utilizado como instrumento de sua ampliação, na medida em que não foi possível encontrar outro instrumento para responder aos novos desafios impostos ao Direito do Trabalho.

As vicissitudes por que passa a humanidade nos dias atuais só são comparáveis às revoluções tecnológicas e de costumes que se sucederam a partir do início do século XIX,[2] quando a revolução industrial, acompanhada de importantes ressignificações do pensamento ocidental, fulminou o formato de organização econômico e social vigente. A figura da grande empresa vem sendo pulverizada em longas cadeias de produção, ligadas por relações meramente contratuais, e não mais sob a unidade de interesses e coordenação caracterizadoras do grupo econômico. [3] No limite, o direito do trabalho se ressente do risco de que o fracionamento chegue a tal limite que o empregador deixe de existir, praticamente desaparecendo à luz do dia. É o que se passou a denominar de “empregador desmaterializado” – de-materialized employer –, fenômeno decorrente de sucessivos processos de externalização de etapas produtivas em uma mesma fase da produção.[4]

Mais delicado do que perceber a necessidade de mudança, no entanto, é identificar quais são as mudanças necessárias. Em termos gerais, há duas alternativas. Enquanto, na primeira, se afirma a expansão das hipóteses de incidência das figuras jurídicas clássicas a novas situações fáticas – com a constituição do vínculo empregatício ao longo das cadeias produtivas, por exemplo –, na segunda, se afirma a necessidade de construção de novas formulações, de modo que novas consequências jurídicas sejam elaboradas, em atenção às novas situações econômicas que se pretenda sejam reguladas pela disciplina trabalhista. Neste artigo, serão apresentadas não só as razões pelas quais se reputa ser preciso optar pela segunda via, mas, sobretudo, os motivos pelos quais se compreende ser necessária a superação do paradigma da internalização da atividade-fim no contexto das cadeias produtivas. Argumenta-se, assim, não ser possível invocar a racionalidade da Súmula 331/TST como resposta ao fenômeno da expansão das cadeias produtivas, a despeito dos desafios que a nova forma de organização da atividade econômica imponha às instituições atuais do direito do trabalho.

Em síntese, argumenta-se pela criação de novos estatutos jurídicos, na medida em que se almeja a regulação de novas realidades socioeconômicas, imprevisíveis ao tempo de formulação das figuras hoje existentes.

Na primeira seção, um rápido apanhado é elaborado, com vistas a sistematizar a complexa problemática posta. Na segunda seção, são expostas as razões pelas quais se defende que o paradigma da internalização da atividade-fim não deve ser compreendido como um paradigma geral do direito do trabalho. Enfim, na terceira seção, são apontados fundamentos a serem endereçados na construção de novo marco regulatório, voltado à preservação dos valores e princípios do direito do trabalho em face dos novos desafios.

 

1 A problemática em perspectiva: como o direito do trabalho deve proceder a uma atualização imposta pela realidade econômica e social?

O direito do trabalho é produto dos novos ares que sopraram no fim do século XVIII e início do século XIX. São conhecidas as condições sociais, políticas e econômicas das quais emergiram as pressões necessárias ao surgimento de uma normatividade baseada na superação da concepção da igualdade meramente formal daqueles que compõem os polos de uma relação de prestação de serviços pessoais, caracterizada por onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica. Como pareceu a Manuel Carlos Palomeque Lopez, a disciplina jurídica surge a partir do conflito industrial entre o capital e o trabalho assalariado na aurora da grande indústria do século XIX, cujas características peculiares importaram na dupla concentração de capital e de trabalhadores de forma até então não experimentada. A questão social é fruto do divórcio consumado entre o “produtor e sua propriedade sobre os meios de produção”.[5]

Construído quase que inteiramente ao redor da relação jurídica denominada relação de emprego, o direito do trabalho desenvolveu-se fortemente ao redor do mundo. Bem pensadas as coisas, a disciplina jurídica apresentou-se como eficiente mecanismo de compartilhamento dos custos próprios à construção de um estado de bem estar social, ao imputar ao empregador – titular do controle juridicamente legítimo sobre o tempo do empregado – uma série de deveres voltados à melhoria da condição deste. Ocorre que, com as novas alterações tecnológicas e de gestão, entre elas, a substituição das empresas pelas cadeias produtivas, o emprego, tal como definido e historicamente considerado, começa a perder seu protagonismo. É o fim da centralidade do emprego.

O conceito de “destruição criativa” busca, precisamente, explicitar esse fenômeno. Inovações que estimulam crescimento geral da economia simultaneamente destroem empregos específicos na medida em que tecnologias emergentes substituem antigas tecnologias.[6] Enquanto uma crise destrói empregos e negócios, a alteração de paradigma os substitui. No primeiro caso, atua-se para reconstruir as relações que, pelas condições conjunturais, foram perdidas. No segundo caso, não há nada para reconstruir. O espaço que era ocupado por uma determinada estrutura, passa a sê-lo por outra, ao mesmo tempo menos dispendiosa e mais eficiente. No processo, que certamente não é pacífico nem necessariamente rápido, convivem em disputa os dois modelos, como é possível assistir na atualidade o que vem se passando com a experiência mundial do aplicativo Uber.

Eis, então, a problemática fundante do presente estudo: o que fazer quando o alvo da desintegração criativa são estruturas historicamente consagradas de proteção ao emprego? Como deverá reagir o direito do trabalho?

1.1 As causas e efeitos do processo da destruição criativa nas premissas constitutivas do direito do trabalho: a questão das fronteiras da empresa à luz da teoria dos custos de transação

A destruição criativa, no que interessa ao presente estudo, deve ser examinada à luz dos impactos ao direito do trabalho decorrentes da pulverização da grande empresa em cadeias produtivas.

Característica marcante da organização empresarial dos séculos XIX e XX é a opção pela internalização de tantas atividades produtivas quanto possível no âmbito da empresa.[7] Assim, entre realizar determinada etapa do processo produtivo ou adquiri-la de outra empresa que a ofereça no mercado, a alternativa preferível era de produzir domesticamente.

O modelo, conhecido por fordismo, repercutiu intensamente em valores do direito do trabalho, especialmente em relação ao fundamento antes identificado de compartilhamento com empresas dos custos do estado de bem-estar social. Grandes empresas, com elevado porte econômico, ancoravam a organização sindical, possibilitando a ampliação de direitos para além dos mínimos legais, seja pela via contratual – regulamentar –, seja pela via da negociação coletiva. A própria ideia de carreira, vantagens trabalhistas decorrentes do tempo de serviço, está intimamente ligada ao porte de grandes empresas.

Da mesma forma, empresas de grande estatura detêm melhores condições de cumprimento de sofisticadas exigências dirigidas à tutela da saúde e segurança do trabalho, sendo, igualmente, mais facilmente fiscalizadas. A regulamentação do trabalho, assim, evoluiu para um sistema que impõe vários níveis de competências internas aos quais empregadores devem se ajustar, como se passa com os inúmeros programas de fiscalização das condições de segurança e saúde dos trabalhadores.

Por fim, grandes empresas, e também os conglomerados por elas formados, são expressão de garantia de solvência de créditos trabalhistas. Marcas confiáveis e longevas exigem uma sólida estrutura econômica, as quais mais dificilmente se desintegrarão, favorecendo a eficácia e a aplicabilidade de disposições de proteção ao trabalho.

Tais aspectos – identidade sindical, benefícios contratuais, tutela da saúde e segurança e solvabilidade – são postos em risco, portanto, quando estas mesmas grandes empresas decidem reduzir a extensão de sua organização econômica hierarquizada, sem, contudo, reduzir a extensão do mercado econômico que ocupam. As irritações ao direito do trabalho resultantes de tais movimentos simplesmente não podem ser ignoradas.

É preciso compreender, no entanto, as causas econômicas desta revolução. Para isso, faz-se necessário, antes, reconhecer que algo de relevante se passou, capaz de alterar tendências de gestão e administração de empresas ao redor do mundo. A teoria dos custos de transação representa um satisfatório ponto de partida.

A teoria dos custos de transação nasce de uma pergunta que, formulada em 1937, continua atual e fascinante: porque empresas existem?[8]

Indagava-se Ronald Coase a razão pela qual empresas, ao invés de buscarem no mercado todos os produtos e serviços de que precisavam, optavam por internalizar certas atividades, a serem desempenhadas por pessoas submetidas a controle direto, empregados. Em síntese, identificou o economista ganhador do prêmio Nobel de Economia em 1991 que haveria três estruturas básicas de governança.

Na primeira – contratação no mercado –, o empresário, a todo momento, buscaria, entre as alternativas disponíveis, o produto, bem ou serviço, mais em conta, e o contrataria, repetindo a operação a cada nova demanda. Na segunda, uma variação da contratação de mercado, o empresário celebraria um contrato de longo prazo com um fornecedor específico do bem ou serviço, reduzindo algumas das incertezas próprias às repetidas incursões ao mercado. Por fim, na terceira opção, o empresário simplesmente contrataria como empregado o prestador de certo serviço, passando a dirigir sua atividade por meio do poder diretivo.

A decisão entre as alternativas, segundo Coase, se dará pela comparação dos custos de transação ligados a cada uma dessas estruturas de governança. A teoria foi enriquecida pelos estudos de outro ganhador do prêmio Nobel de economia, agora em 2009, Oliver E. Williamson, que apontou quais seriam as variáveis aplicáveis ao comportamento dos custos de transação.[9]

A teoria dos custos de transação oferece dois importantes insights. O primeiro diz respeito à identificação das variáveis que influenciam as alterações dos custos de transação. O segundo diz respeito ao próprio conceito de transação. No que interessa ao estudo, é suficiente relembrar duas características determinantes do comportamento dos custos de transação das diferentes hipóteses de governança: assimetria das informações dos contratantes e exclusividade do bem ou serviço objeto da operação (especificidade de ativos), que se opõe à comoditização de serviços ou produtos.

De uma maneira geral, quanto maior a assimetria de informação e a especificidade do ativo, mais recomendável será a internalização. Eis, então, a repercussão da desintegração criativa nos processos de escolha das fronteiras das empresas. Ela vem pressionando as variáveis acima identificadas no sentido da redução das vantagens provenientes da internalização de atividades (integração vertical).

As novas tecnologias atenuam cada vez mais riscos resultantes da assimetria de informações, em razão da disponibilidade de informações em tempo real e a custos cada vez mais baixos. Igualmente, o desenvolvimento de padronizações de processos e ferramentas torna corriqueira a realização de atividades antes bastante exclusivas, algo que se ampliará de forma bastante acentuada com a popularização da impressora 3D, que transformará qualquer pessoa em um hábil artesão, e qualquer garagem em uma eficiente mini-indústria.[10]

A paulatina transformação dessas variáveis a partir do fim do século XX pressionou empresas a reduzirem certas etapas da produção, reavaliando as escolhas sobre os formatos de governança. Empresas logo verificaram que custos de transação antes existentes na contratação de serviços e produtos de empresas ou mesmo de pessoas trabalhando autonomamente reduziram-se consideravelmente, com expressiva ampliação da eficiência do resultado alcançado, em face da grande especialização destes novos prestadores.

Do ponto de vista exclusivo do mercado, a notícia não é necessariamente ruim, por se verificar redução de custos com o aumento da eficiência. E este é o maior problema para o direito do trabalho.

A redução das fronteiras das empresas acabou proporcionando, em escala mundial, o surgimento de novos mercados de atuação para pequenas empresas e trabalhadores autônomos, que atuam de forma hiperespecializada. Empresas, assim, passam a ter acesso a recursos de melhor qualidade, com o custo menor, o que beneficia diretamente o consumidor final de seus produtos, emponderando suas marcas. A possibilidade de trabalho contínuo em uma específica atividade facilita o desenvolvimento de inovação por parte de pequenas empresas e trabalhadores autônomos, ampliando o valor agregado de seus produtos e serviços. É o local de trabalho para além das fronteiras da empresa ou, simplesmente, borderless workplace.[11]

Ocorre que, como já é possível perceber, reduz-se significativamente o espaço do direito do trabalho neste novo mundo, na medida em que toda sua construção deriva do necessário marco fático da relação de emprego, não mais identificada, em seu padrão tradicional, nas novas relações estabelecidas. A questão se torna um problema maior quando relembrado que, ao longo do século XX, o direito do trabalho se tornou uma forma de compartilhamento de compromissos do estado de bem-estar social.

Aceitar a redução da importância do direito do trabalho, pois, significa aquiescer com o retrocesso de certos aspectos de proteção, principalmente relacionados, conforme já demonstrado, com a identidade sindical, benefícios contratuais, a proteção da saúde e segurança das pessoas no tocante a sua atividade laborativa e, finalmente, com regras de garantias relativas à responsabilização de empregadores.

Depara-se o direito do trabalho, portanto, com o enigma que a contemporaneidade lhe impôs: ou bem se mantém em sua formulação, com a ampliação de sua hipótese de incidência, fazendo abarcar as relações que a destruição criativa retirou da formula de seus institutos jurídicos; ou bem se reformula em sua essência, gestando novas formas de se concretizar, para além da relação de emprego.

2 As alternativas do direito do trabalho e a opção em construção institucional no Brasil: a expansão do direito do trabalho por meio do paradigma da internalização da atividade-fim

O contexto de mudanças impõe ao direito do trabalho uma necessária transformação, que inevitavelmente compreenderá a revisão de sua hipótese de incidência, sua fattispecie. São duas as opções que se colocam: ou bem o direito do trabalho amplia sua hipótese de incidência, fazendo inserir, no âmbito da relação de emprego, hipóteses que, pela formulação tradicional, normalmente não seriam acolhidas; ou bem hipóteses diversas de incidência são criadas, com a definição de consequências jurídicas distintas daquelas decorrentes da relação de emprego.

É o que se passa em relação às cadeias produtivas.

Na primeira hipótese – ampliação do significado de vínculo empregatício –, é possível afirmar, como já se verifica em certas decisões, questões trabalhistas impactando na decisão acerca das atividades que podem ou não ser contratadas no mercado. Por outro lado, seria possível, ao invés de se cogitar em efeitos ampliados do vínculo empregatício, a edição de normas jurídicas voltadas à mitigação de consequências indesejadas ao núcleo fundamental do direito do trabalho, independentemente do marco específico do vínculo empregatício.

As duas situações, em verdade, fazem parte de uma mesma e fundamental questão: o que fazer quando relações estrita e rigorosamente civis, que quando tomadas sob uma perspectiva clássica são vistas como hipóteses de cooperação interempresarial, passam a substituir, no plano das interações econômicas, operações que antes eram realizadas no contexto clássico do vínculo empregatício?

As experiências internacionais legislativas e jurisprudenciais de endereçamento do desafio são diversas. No Brasil, de forma impressionante, a discussão ainda não foi encarada de forma séria pelo legislador, incumbindo à jurisprudência, pois, a nada fácil tarefa de lidar com monumentais problemas sócio-econômicos sem instrumentos legais à altura do desafio. É nesse contexto que se passa a mutação fundamental da Súmula nº 331/TST.

A Súmula 331/TST surgiu, em 1993, como uma forma de restrição do vínculo empregatício, tal qual previsto no artigo 3º da CLT. Ou seja, uma forma de afastar a caracterização do vínculo de uma situação fática que, efetivamente, antes atraia sua configuração. Tal se deu devido a distorções ao modelo de contratação estabelecido pela Lei n. 6.019/74, Lei do Trabalho Temporário. Pela norma, foi autorizada a constituição de empresas de prestação de serviços, cujo objeto social era o fornecimento de mão de obra para empresas que, por período não superior a três meses, precisassem substituir pessoal regular ou endereçar aumento extraordinário de serviços. A prática de mercado, no entanto, popularizou a contratação de tais empresas para a realização, via fornecimento de mão de obra, de atividades permanentes das empresas contratantes. Tem-se, assim, que empresas passaram a tomar serviços regulares de trabalhadores que, no entanto, eram empregados das empresas contratadas.

Defrontado com tais inadequações, o Tribunal Superior do Trabalho, que até 1993 se posicionava pela formação do vínculo empregatício sempre que inobservados os requisitos da figura do trabalho temporário,[12] principalmente relativo às limitações materiais e temporais, alterou o entendimento para afirmar a validade da desconformidade, desde que observados novos requisitos. O verbete, portanto, nasceu da busca da consolidação jurídica de uma situação econômica de fato que simplesmente não encontrava respaldo na norma posta, sendo tratada, pela legislação, como ação clandestina, uma fraude.

É possível afirmar que, àquela altura, o TST verdadeiramente criou uma categoria de prestação de serviço que, até os presentes dias, não encontra respaldo na legislação trabalhista, a despeito de sua reconhecida legitimação social, jurídica e econômica, e, claro, inúmeras críticas. Para tanto, ao afirmar a possibilidade jurídica da contratação triangular sem a observância dos requisitos previstos, estabeleceu o Tribunal limites materiais à figura que acabara de criar, fixando também regras de responsabilização. Como limite material, dispôs que atividades-fim não poderiam ser alvo de contratação por meio da triangulação, ou fornecimento de mão de obra. Inobservado o limite material, o trabalhador fornecido, empregado da empresa contratada, constituiria vínculo direto com a empresa tomadora. Quanto à responsabilidade, fixou que a empresa contratante seria subsidiariamente responsável pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada.

A nova figura, portanto, estabeleceu a possibilidade de um trabalhador, mesmo prestando serviços para uma empresa com quem compartilha os 5 (cinco) elementos estabelecidos no artigo 3º da CLT, não ostentar a titularidade jurídica de empregado em relação ao real tomador de seus serviços. Para isso, bastaria a contratação de empresa fornecedora de mão de obra e seu enquadramento na atividade meio da empresa contratante. Trata-se, pois, de uma restrição da cogência do artigo 3º da CLT, que nunca chegou a adotar a distinção disciplinada na Súmula n. 331/TST.

O critério da atividade-fim, que nasceu como baliza voltada à restrição do vínculo empregatício, no entanto, tornou-se, no desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário, a baliza interpretativa para endereçar os problemas advindos dos processos de externalização de etapas de produção das empresas. Ancorada em teorias como a da subordinação estrutural, a jurisprudência e doutrina passam, cada vez mais, a afirmar que o que define a possibilidade de externalização de uma atividade, seja por meio da contratação de outra empresa, seja por meio da contratação de prestadores autônomos, seria, justamente, a natureza da atividade prestada, em cotejo com os fins do empreendimento.

Nesses termos, etapas produtivas incluídas na atividade-fim de uma empresa só poderiam ser realizadas no âmbito das mesmas empresas. No limite, seria possível afirmar, com base no entendimento, que uma empresa de fabricação de celulose, por exemplo, não poderia contratar uma empresa de manejo florestal fornecedora de eucaliptos, por se considerar que a atividade de plantio de eucaliptos, porque inserida na atividade-fim da empresa de fabricação de celulose, teria de ser, necessariamente, internalizada. O exemplo da empresa de celulose não é hipotético, sendo precisamente a hipótese fática sobre a qual se debruçará o Supremo Tribunal Federal ao examinar os limites da Súmula nº 331/TST no processo a que se fez referência no início deste artigo.[13] É essa concepção, portanto, segundo a qual seria possível contratar de outras empresas apenas operações estranhas à atividade-fim, que é denominada de paradigma da internalização da atividade-fim.

Embora não seja possível definir uma data precisa em que se deu a mudança de perspectiva em relação à figura, o marco do julgamento pelo TST da eficácia a ser conferida a dispositivos das Leis 9.472/97 e 8.987/95[14] parece ser apropriado à identificação da formalização do novo paradigma. Nele, a Corte Superior Trabalhista rejeitou a autorização, conferida pelas leis aos casos que especifica, de contratação de terceiros para a realização de atividades inerentes da empresa contratante. Em sua maturidade, assim, a Súmula n. 331/TST passa a acomodar um critério interpretativo tido por fundamental pela jurisprudência trabalhista, manejado como instrumento de resposta do direito do trabalho aos novos formatos de organização econômica que mitigam bases do direito do trabalho.

Em síntese, o paradigma da internalização da atividade-fim disciplina que as operações realizadas por uma empresa coincidentes com sua atividade-fim só poderão ser realizadas por empregados próprios. É possível verificar, portanto, uma clara transposição do manejo do conceito entre os primeiros anos da Súmula 331/TST e o período de sua maturidade. Se as implicações iniciais do verbete se impunham inicialmente apenas ao trabalhador prestador dos serviços e seu tomador, o que se passava por meio do reconhecimento do vínculo empregatício que, embora existente na materialidade, era afastado pela própria Súmula, atualmente o conceito apanha e regula a relação também entre empresas que ajustem contratos comerciais entre si. Ao se tornar um paradigma, a lógica da necessária internalização da atividade-fim alcançou níveis que extrapolam a regulação da relação jurídica de emprego.

Posta em perspectiva a problemática até aqui trabalhada, é hora de refletir criticamente sobre a hipótese que vem tomando corpo no país.

2.1 O equívoco da concepção da internalização da atividade-fim como paradigma geral do direito do trabalho

 

O paradigma da internalização da atividade-fim, ao disciplinar que as operações realizadas mesmo entre empresas quando coincidentes com a atividade-fim da contratante só poderão ser realizadas por empregados próprios, oferece, no entanto, riscos que não podem ser desconsiderados. Se as implicações iniciais do verbete se impunham inicialmente apenas ao trabalhador fornecido para prestar serviços e seu tomador, atualmente o conceito apanha e regula a relação também entre empresas que ajustem contratos comerciais entre si. Ao se tornar um paradigma, a lógica da necessária internalização da atividade-fim alcançou níveis que extrapolam a regulação da relação jurídica de emprego.

De uma perspectiva teórica e filosófica, o comportamento do Tribunal Superior do Trabalho de deslocar as premissas jurídicas iniciais da Súmula n. 331/TST a situações econômicas alheias às inicialmente endereçadas pelo verbete representa desatenção ao entendimento pelo qual a jurisprudência, mesmo no contexto do pós-positivismo, deve guiar-se observando limites derivados de sua realidade institucional. O elevado componente de autorreferência da formulação do entendimento, na medida em que toda a jurisprudência atual é baseada em releitura da jurisprudência criada na década de 1990, em tudo recomenda a invocação das lições de Ronald Dworkin.

Para o professor americano, a capacidade criadora da jurisprudência, embora existente, não poderia ser considerada uma força sem limites. Antes, toda formulação deveria considerar o direito como integridade, cuja busca pela coerência e consistência das proposições adotadas exige que a história jurídica de enunciados seja considerada, tomando-se leis, precedentes e, principalmente, os princípios que lhe deram causa. Assim, a história de uma prática, como a da própria S. 331/TST, traçaria os limites às interpretações disponíveis.[15] Nessa perspectiva, o Tribunal, ao ampliar significativamente o escopo e a abrangência da Súmula n. 331/TST, sem, no entanto, proceder ao exame explicito e franco sobre suas premissas iniciais, flerta perigosamente com o que Dworkin denominou de “forma virulenta de pragmatismo jurídico”.[16]

A experiência da ampliação do panorama hermenêutico do contexto da Súmula 331/TST, inclusive, pode ser utilizada como ilustração das preocupações normalmente apresentadas por teóricos que vêm se posicionando contra o ativismo judicial.

Ran Hirschl sugere o movimento em direção ao que denominou de juristocracia. Para o professor da Faculdade de Direito de Toronto, assistiu-se, desde a segunda metade do século XX, uma transferência do protagonismo do Poder Legislativo para o Poder Judiciário de formulação de temas centrais para a sociedade. Das várias razões apontadas pelo teórico para a tendência, uma pode ser particularmente relacionada com a questão ora discutida, qual seja, a falta de vontade política do legislador para endereça-la adequadamente.[17] É indene de dúvidas que o legislador nacional, surpreendido em 1993 com o novo estatuto jurídico criado a partir do marco da Súmula n. 331/TST, fez pouco ou nenhum esforço para regular a matéria, nem mesmo no sentido de confirmá-la por meio de um diploma legal. Com isso, o Poder Judiciário legitimou-se como o espaço institucional para a formulação da política legislativa voltada à atualização do direito do trabalho nacional às novas relações interempresariais.

Tal aspecto, ao que tudo indica, tornou possível à jurisprudência revisitar o sentido inicial do verbete, sem precisar, no entanto, proceder a uma explicitação proporcional à reformulação que estava em curso. O paradigma da internalização da atividade-fim representa, verdadeiramente, uma profunda alteração do significado inicial da S. 331/TST, conforme é possível aferir das inúmeras repercussões do novo entendimento.

Essa falta de uma explicitação clara da alteração do significado hermenêutico da Súmula 331/TST, bem como das repercussões dela decorrentes, confirma, por sua vez, a crítica dirigida ao ativismo judicial por Cass Sunstein. Segundo o Professor de Havard, a tentativa de extrair obrigações concretas a partir da articulação de teorias amplas e conceitos abstratos e abertos, muitas vezes, possibilita que juízes acabem por aplicar seus próprios valores em meio à invocação de teorias filosóficas complexas, ou que eles simplesmente se equivoquem ao proceder à leitura individual destas mesmas teorias.[18] A percepção ajuda a compreender a grande diversidade de consequências jurídicas que vêm sendo extraídas a partir da articulação do critério da atividade-fim, a ponto de haver-se afirmado, neste estudo, ter sido criado um verdadeiro paradigma para o direito do trabalho nacional.

Sunstein também indaga acerca da própria capacidade institucional do Poder Judiciário para proceder a julgamentos capazes de adequadamente preencher lacunas do direito e identificar sentido concreto próprio aos princípios, considerando, precisamente, as limitações materiais impostas à atividade, como, por exemplo, o tempo a ser destinado a cada uma das decisões, ou a complexidade do tema a ser enfrentado.[19]

Segundo buscou-se demonstrar ao longo do presente estudo, a maximização do conceito transformou um requisito de validade de determinado estatuto jurídico de contratação – o fornecimento de mão de obra – em um elemento hermenêutico, baliza interpretativa do direito do trabalho instrumentalizado como chave imprescindível para a expansão dos limites de atuação do direito do trabalho. A expansão é verificável em duas perspectivas: i) imposição de restrições à iniciativa empresarial no tocante à definição das fronteiras da empresa e; ii) criação de hipóteses de responsabilização trabalhista de empresas que não figuram como empregadores, o que é possível denominar de “ampliação das hipóteses de responsabilidade trabalhista interempresarial”.

2.2 O paradigma da internalização da atividade-fim e o grave problema da interferência na decisão quanto às fronteiras das empresas

No curso do século XX, o direito do trabalho nacional se adaptou às relações econômicas entabuladas pelas empresas definindo, em termos gerais, que seria válida a estruturação de discriminações jurídicas desde que os empregados estivessem alocados em diferentes setores monolíticos do processo de produção: a extração, a transformação, a distribuição e o comércio.

A divisão da cadeia produtiva em espaços precisos foi utilizada pelo direito do trabalho como critério definidor de titularidades jurídicas. O empregado da extração, ou do campo, poderia ter um estatuto jurídico diferenciado daquele prestador de serviços ligado a empresas situadas em outros níveis da cadeia produtiva. O enquadramento sindical do empregado não dependia de sua atividade ou da escolha de seu sindicato representativo, mas sim do conceito de categoria, ligado ao estágio ocupado pelo empregador ao longo da cadeia. A organização sindical derivada da localização do empregador da cadeia produtiva autoriza, pois, toda sorte de diferenciações de tratamento, com a individualização de legislações, contratos coletivos e regulamento de empresa. Nesse contexto, a ninguém pareceria afirmar que o trabalhador do comércio deveria ser beneficiado por vantagens previstas no regulamento de empresa da indústria de transformação que produz o bem por ele vendido.

O fim do século XX e o início do século XXI, no entanto, assistiram à desconstrução consistente do modelo econômico sob o qual fora elaborado o critério de diferenciação eleito pelo direito do trabalho, no processo acima descrito. Novas condições estimularam o fracionamento desses espaços monolíticos, que, agora, passam a ser ocupados por diversas empresas agindo em cooperação. A antiga figura da grande empresa, que internalizava todas as operações necessárias à conclusão do produto, começa a externalizar certas tarefas, que passaram a ser realizadas por outras empresas, ligadas apenas por vínculos contratuais, e não mais por vínculos hierárquicos. Do ponto de vista trabalhista, empregados que antes dividiam igualdades de condições, principalmente decorrentes de disposições regulamentares e acordos coletivos, passam a ser tratados de forma diferente. O antigo critério de validação de diferenciações, assim, é ameaçado pela nova forma de organização empresarial.

A jurisprudência trabalhista, então, ao ampliar o escopo original do requisito da atividade fim, passa a invoca-lo como limite à cooperação interempresarial. Com isso, afirmou a jurisprudência trabalhista brasileira que todas as operações relacionadas à atividade-fim da empresa devem ser, necessariamente, realizadas por empregados da própria empresa.

Há três consequências indesejadas fundamentais, no entanto, que podem ser a apresentadas: i) a questão do critério adotado para autorização de diferenciações regulamentares e coletivas e a relatividade do conceito de atividade-fim; ii) o paradigma da internalização da atividade-fim tendo sido alçado a metaprincípio à revelia de amparo legal; e iii) a ilegalidade e a desproporcionalidade da restrição de liberdade decorrente da adoção do modelo.

O primeiro momento da objeção à formulação do paradigma da internalização da atividade-fim como meio de endereçamento do problema da externalização de operações produtivas relaciona-o com a verificação de que tem sido ele articulado, verdadeiramente, em um contexto de autorização de tratamentos diferenciados. Em outras palavras, o conceito da atividade-fim é utilizado como critério para diferenciar situações em que uma empresa contratante poderá ou não contratar outras para a realização de atividades ou produção de produtos. Contudo, com a alteração da forma de organização produtiva, em decorrência do fracionamento de etapas produtivas que antes eram tidas como expressão de um todo monolítico, diferenciações passaram a ser consideradas ilegais. Este é o ponto de partida da reflexão relativa à primeira objeção a ser oferecida ao paradigma da internalização da atividade-fim.

Adota-se, no Brasil, o conceito de categoria,[20] identificado, prioritariamente, com a atividade preponderante do empregador.[21] Por “atividade preponderante”, deve-se entender a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final da atividade econômica organizada, que é o empregador. Os empregados de uma mesma empresa, assim, compartilharão dos benefícios comuns de pertencimento ao mesmo empregador, principalmente no que diz respeito às previsões regulamentares, que não raro representam grandes vantagens em relação ao mínimo legal estabelecido pela legislação, principalmente em grandes empresas. Igualmente, pertencendo à mesma categoria, trabalhadores compartilharão também o significado da identidade sindical, o que também representará vantagens adicionais, advindas da negociação coletiva.

Aliado ao plexo de direitos e vantagens de índole contratual, fez-se agregar às empresas, ainda, um detalhado sistema de proteção à segurança e saúde do trabalho.[22] A partir de normas legais e infralegais, foi imposta a empresas a constituição de burocracias internas voltadas à sistematização da atenção à saúde e segurança de empregados, burocracias essas que se tornam mais complexas quanto maiores forem as empresas.[23]

O fracionamento das empresas, assim, perturba o direito do trabalho em aspectos estruturais da forma de organização sindical, modelo de proteção à segurança e consolidação de vantagens, além de aspectos relativos à distribuição de responsabilidades. Como resposta, criou-se o paradigma da internalização da atividade-fim, como meio de limitar tais fracionamentos.

É preciso, no entanto, bem compreender como se passa o fracionamento que é combatido a partir do paradigma da internalização da atividade-fim. A teoria dos custos de transação tenta explicar, precisamente, as leis que governam as decisões de empresários quanto à extensão das atividades que são realizadas internamente, por seus empregados, em oposição à alternativa de simplesmente adquiri-los de outras empresas.

No que interessa à presente reflexão, é necessário relembrar o conceito de “transação”. Transação é a força que impulsiona o produto entre etapas de produção, ou seja, é o que faz com que um produto ou serviço em desenvolvimento seja transferido nas sucessivas etapas tecnologicamente separáveis do processo de produção.[24] Sendo tecnologicamente cindível um processo de produção, será possível escolher realizá-lo internamente ou contratá-lo de alguém que o ofereça no mercado.

A relevância do conceito para a adequada compreensão do problema é importante. Ele explicita o equívoco do viés que vem sendo adotado para lidar com o problema, qual seja, o de que, necessariamente, empresas estão sendo fracionadas e, com isso, direitos têm sido precarizados, em decorrência de processos de diferenciação que seriam vedados à luz do direito do trabalho.

Ao compreender a transação como um vetor que permite a movimentação de um processo de produção por etapas tecnologicamente cindíveis, a teoria demonstra a quase ilimitada relativização do próprio conceito de atividade-fim. Por essa razão, não é possível elegê-lo como critério jurídico de regulação da atividade econômica em face do direito de trabalhadores.

Considere-se, por um segundo, a questão da perspectiva pela qual está sendo examinada a problemática. Como a jurisprudência, espaço institucional no qual vem sendo elaborado o paradigma, só pode agir e formular por meio da provocação de quem detenha capacidade processual, o movimento tem sido examinado à luz de processos de reduções de empresas. Assim, por exemplo, discute-se se uma empresa de celulose que alienou sua atividade de manejo florestal e extração de eucaliptos poderia fazê-lo, ou se uma empresa de sapato poderia passar a contratar externamente a produção dos produtos que desenha, processo anteriormente realizado internamente. Suponha-se, no entanto, uma inversão desta perspectiva, na qual estão em discussão processos de criação de empresas, e não de redução.

É possível a um empresário criar uma empresa cuja atividade-fim, única e exclusiva, será plantar, extrair e vender eucaliptos em estado semibruto, para quem quer que seja? Igualmente, será possível a alguém criar uma empresa que terá por objeto, exclusivamente, a criação de desenhos de sapatos, que, daí, serão vendidos para empresas interessadas em produzi-los? Tais indagações revelam que é mais fácil censurar uma empresa que externalizou a realização de determinada operação cindível tecnologicamente do que indicar quais operações podem ou não ser externalizadas, quando tomado o contexto geral de economias complexas.

O que a teoria dos custos de transação revela, em relação ao paradigma da internalização da atividade-fim, é que ele, em si, não representa um marco seguro de regulamentação de limites à definição das fronteiras das empresas, ou seja, de regulamentação de quais serão atividades que deverão, necessariamente, ser realizadas no interior de organizações econômicas hierarquizadas. Como um processo produtivo é realizado, necessariamente, por um conjunto de sucessivas operações, sendo algumas destas operações tecnologicamente cindíveis, será sempre possível que alguém pense em oferecer no mercado especificamente certa etapa desse processo.

Assim, se cadeias produtivas se organizam em sucessivas operações cindíveis, que, do plano mais geral, se estendem desde a extração do produto e se concluem com a venda ao consumidor final, qualquer corte que seja feito como limitador da possibilidade de empresas atuarem em pontos desta mesma cadeia será arbitrário. Atividade alguma será um fim em si mesma. Pelo contrário, ela sempre dependerá, necessariamente, de uma série de etapas anteriores e outra série de etapas posteriores, sendo que todas as etapas se somam para possibilitar o resultado final.

O direito do trabalho, ao construir diferenciações levando em consideração o momento ocupado por uma empresa ao longo da cadeia – ou seja, categorias –, foi informado por decisões políticas, a partir das quais se autorizam distinções de estatutos jurídicos.[25] A hoje extinta comissão de enquadramento sindical, ao definir, ao longo das cadeias, onde se iniciava e terminava cada uma das categorias, agia por critérios seletivos, que decorriam de premissas políticas adotadas, e não de elementos essenciais da realidade econômica. Diferenciar o trabalhador rural do trabalhador urbano é uma decisão política, da mesma forma que o é a decisão de manter sob a mesma regulação legal o trabalhador industrial e o trabalhador da área do comércio.

O relativismo e a arbitrariedade do critério da atividade-fim como regulador da atividade entre empresas conduzem ao segundo momento da objeção a ser apresentada, que diz respeito à ausência de previsão legal do critério. Em se tratando de distinções arbitrárias, seria necessária a existência de previsão legal – e constitucional – para que fosse possível implementar as restrições que ele impõe a particulares. O contrário, no entanto, se passa: a absoluta ausência no ordenamento jurídico de força autorizadora de concretização do preceito.

O conceito de atividade-fim foi criado pela jurisprudência do TST, na primeira metade da década de 1990, para endereçar uma situação fática completamente distinta da situação relativa às fronteiras da empresa, e os limites das interações juridicamente autorizadas entre elas. Na ocasião, discutia-se se seria possível deixar de afirmar o vínculo empregatício em situação na qual ele estaria configurado, qual seja, o fornecimento de mão de obra sem a observância dos requisitos legalmente estabelecidos para tal.

A superação da S. 256/TST, pela qual a inobservância dos requisitos da Lei n. 6.019/74 importaria em formação de vínculo empregatício com o tomador dos serviços da mão de obra fornecida, o que se deu pela edição da S. 331/TST, representou a criação de um novo estatuto jurídico, com a mitigação da previsão do artigo 3º da CLT. Por uma imprecisão de linguagem, passou-se a denominar de “terceirização” o fenômeno do fornecimento de mão de obra. O termo “terceirização”, de contornos vagos, foi criado após a edição da Súmula, não tendo sido incorporado, até a presente data, à redação do verbete.

Por terceirização, conceito sem lastro jurídico, é possível se conceber virtualmente qualquer relação que importe a interação entre agentes econômicos. De um restaurante que, ao invés de produzir sua própria sobremesa, a adquire em porções prontas de fornecedores, é possível falar que terceiriza a produção do produto. Igualmente, uma empresa que contrata, por meio da Lei n. 6.019/74, substitutos temporários de empregados regulares também terceiriza suas atividades. Uma empresa que, ao invés de contratar seus próprios advogados, contrata um escritório especializado, também terceiriza tal atividade. Para o exemplo cujo litígio teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, uma empresa de celulose que abre mão do processo de extração de eucalipto para passar a contratá-la no mercado, teve reconhecida a terceirização da atividade pela jurisprudência trabalhista.

O TST, portanto, ao utilizar o vocábulo “terceirização” para uma miríade de situações econômicas distintas, acabou por vincular, de forma assistemática, o critério da atividade-fim, disciplinado pela S. 331/TST, a todas elas. Não há, todavia, elementos de identidade material entre as situações relativas a processos de externalização de etapas de processos produtivos e aquelas referentes a processos de fornecimento de mão de obra. Não houve, para utilizar a terminologia processual própria, análise dirigida ao distinguishing, que deve ser realizado na aplicação de precedentes a situações práticas diversas. A Súmula 331/TST, conforme revelou o estudo de suas origens[26], simplesmente não se aplica a hipóteses de externalização de etapas do processo produtivo.

A ausência de amparo legal na instituição da limitação da atividade-fim, finalmente, importa na franca inconstitucionalidade do conceito quando verificadas as repercussões de sua aplicação na limitação do valor da livre iniciativa.

Conforme já elaborado no primeiro movimento deste argumento, por advir de construção jurisprudencial, não teve o Judiciário a oportunidade de examinar como se comporta a limitação formulada à luz do princípio da livre iniciativa. Ao se afirmar a imperatividade de preceitos trabalhistas, se impõe, igualmente, um espaço de vedação de condutas. Assim, ao produzir a limitação de externalização de atividades-fim, o que, dada a relatividade do conceito, pode ser identificada em qualquer espaço ao longo da cadeia produtiva, o entendimento simplesmente nega a possibilidade de agentes econômicos organizarem-se na prestação de determinado serviço ou na produção de certo produto que, em si, não são ilícitos. Cria-se, assim, um contexto de ilicitude de interação econômica de agentes, a partir do direito do trabalho, a despeito da ausência dos elementos constitutivos do vínculo empregatício entre a empresa contratante e os empregados da empresa contratada.

Uma situação com grande presença na jurisprudência do TST diz respeito à contratação de empresas de call center. Segundo o Tribunal, não é dado a empresas de telecomunicações contratar empresas de call center para prestar o serviço de atendimento ao consumidor por considerá-lo atividade-fim da empresa. No leading case da questão,[27] o Tribunal não chegou a examinar se havia elementos do vínculo empregatício entre a empresa de telefonia contratante e os empregados da empresa de call center, tendo se limitado a averiguar se a atividade de atendimento ao consumidor se inseria, ou não, no campo da atividade-fim da empresa de telefonia.

Ao assim decidir, o Tribunal Superior do Trabalho acabou por declarar a ilicitude da atividade independente de call center quando destinada ao atendimento ao consumidor. Ao considerar atendimento ao consumidor atividade-fim de uma empresa e, ato contínuo, afirmar a impossibilidade de sua contratação no mercado, por se tratar de atividade a ser necessariamente internalizada, o Tribunal tornou ilegal a atividade empresarial de call center quando destinada ao atendimento a consumidores. A atividade, no entanto, não é ilícita quando considerada em si, tampouco representa uma tentativa de fraude à legislação trabalhista quando considerados os limites de sua aplicação, conforme previsão do artigo 3º da CLT, já que são empregados os trabalhadores da empresa de call center contratada.

Não havendo entre os empregados da empresa de call center e a empresa contratante os elementos próprios do vínculo empregatício, impossibilitar o exercício de tal atividade econômica com base em um paradigma construído jurisprudencialmente e deslocado de sua destinação original representa ofensa ao princípio da livre iniciativa, constitucionalmente assegurado e registrado na Constituição como princípio complementar ao valor social do trabalho.[28]

O paradigma da internalização da atividade-fim, portanto, representa inadequado critério de limitação da atividade econômica – dada sua relatividade e arbitrariedade – e, carecendo de amparo legal, ofende também o princípio da livre iniciativa.

3 Identificando as premissas do direito do trabalho desconstruídas pelos novos paradigmas de organização econômica: fundamentos a serem protegidos – a necessidade de criação de novos estatutos jurídicos

Em grande síntese, toda a crítica formulada neste estudo à tendência que vem sendo percebida na jurisprudência nacional em resposta ao que aqui se denominou de destruição criativa do direito do trabalho deve-se ao fato de estarmos a optar pela via da inclusão dos novos fenômenos em institutos jurídicos que não lhe abrangem, porque criados para endereçar desafios econômicos diversos do que se impõem neste século XXI. Tal modelo é percebido em diversas frentes, conforme se buscou explicitar.

Ao invés de se criar uma nova categoria jurídica, que possa, de forma satisfatória, regular as responsabilidades trabalhistas de empresas associadas contratualmente ao longo de uma cadeia de produção, a jurisprudência criou o paradigma da internalização da atividade fim. O deslocamento do critério de sua disposição original – o fornecimento de mão de obra – para a relação entre empresas no contexto da externalização de atividades e produtos não é factível, representando restrição injustificada no domínio da livre iniciativa, além de outras consequências indesejadas da utilização do conceito.

No presente estudo, portanto, argumenta-se ser necessária a criação de novas figuras jurídicas, visando ao adequado endereçamento das novas circunstâncias econômicas, conforme, inclusive, é possível se verificar de diversas experiências internacionais, como se demonstrará a seguir.

A reflexão sobre os limites de um estatuto jurídico próprio deve levar em consideração o que Hugn Collins denominou de “trilema da regulação”. Para o Professor da London School of Economics, a regulamentação precisa considerar três riscos fundamentais: i) possibilidade de a lei não resolver o aspecto fático a que ela se destina (falha na effectiveness); ii) possibilidade de a lei perverter as práticas sociais que são desejáveis (falha na responsiveness); e iii) possibilidade de a lei, porque muito específica e voltada para uma determinada solução, macular a coerência interna do sistema (falha na coerence).[29]

3.1 Pontos de relevância de um novo estatuto jurídico

A redução das fronteiras das empresas, que passam a ocupar espaços especializados ao longo da cadeia produtiva, relacionando-se entre si a partir de obrigações contratualmente ajustadas, com a pulverização de interesses comerciais, reduzem algumas das seguranças que foram historicamente construídas a partir das estruturas de grandes empresas. Dissemina-se, assim, o justificado receio de redução de garantias e conquistas a quem já é empregado, em virtude da redução da importância de seu empregador. As preocupações, sem dúvida, são razoáveis e reais. O desafio é como solucioná-las de forma eficiente, principalmente quando considerado que, segundo os princípios vigentes, é livre a organização da atividade empresarial.

Conforme se argumenta no presente estudo, a única saída para a elaboração de uma solução juridicamente possível é por meio da instituição de um estatuto jurídico próprio, por meio do qual seria possível atrelar a tais situações, que são rigorosamente lícitas no atual estado do ordenamento jurídico, direitos, responsabilidades e garantias ainda não existentes. Nesse esforço, três marcos são de fundamental atenção.

Em primeiro lugar, há a questão da identidade sindical. Aspecto central para adequada compreensão da problemática, a fixação no Brasil de rígidos limites para organização e ação coletiva dos trabalhadores está diretamente ligada à erosão causada pelas cadeias produtivas ao direito do trabalho. Mais uma vez, será preciso argumentar pela implementação da efetiva liberdade sindical no país.

Segundo o modelo de organização sindical nacional, empregados não detêm a prerrogativa de escolha de sua categoria ou de seu sindicato representativo. A representação é declarada a partir da atividade preponderante da empresa, e não constituída segundo os interesses de empregados.[30] A fixação rígida da simetria entre a categoria econômica e a categoria profissional importará na definição do espaço de reivindicação, não sendo permitidas ações industriais para além do reduzido espaço de atuação. Nessas condições, é bastante natural que processos de pulverização de empresas ao longo da cadeia produtiva importem em severas irritações ao direito do trabalho, na medida em que a especialização de certas empresas gera diferenciações antes não sentidas, em virtude, precisamente, da anterior grande extensão da empresa ao longo da cadeia.

A solução para o problema, contudo, não pode ser tornar ilícita a decisão do empreendedor a respeito de em quais etapas do processo produtivo ele está disposto a atuar. Antes, é preciso criar mecanismos que tornem possível a agremiações de trabalhadores o poder de reivindicar melhores condições de trabalho a quem, do ponto de vista econômico, está em condições de proporcioná-las. Nesse sentido, é bastante relevante a crítica feita por Marcus de Oliveira Kaufmann, quando aponta o verdadeiro desprezo que o estudo científico do direito coletivo do trabalho no Brasil cultiva em relação à proximidade entre as entidades sindicais e os locais de trabalho. Tem-se, com isso, um claro descompasso entre o antiquado modelo da unicidade ainda hoje adotado no Brasil e os desafios impostos pelas novas organizações produtivas, como, precisamente, as cadeias produtivas.[31]

Nos EUA, para um exemplo de discussão atual sobre o tema, o ponto central da do debate foi, precisamente, a possibilidade de se autorizar a ação industrial de empregados contra empresa que, a despeito de figurar na cadeia produtiva, não seria, rigorosamente, sua empregadora.

No precedente NLRB vs Hearst Publications Inc, de 1944,[32] a Suprema Corte americana, mesmo reconhecendo que vendedores de jornais não seriam, pela expressão da common law, empregados, deveriam ter reconhecido o direito de proceder a negociações coletivas com o jornal que comercializavam em razão da dependência econômica identificada na relação, ou seja, as a matter of economic fact, estabelecendo o conceito da inequality of bargaing power. Embora, em 1947, o Congresso tenha respondido com a formulação de legislação neutralizadora do entendimento, o Taft-Hartley Act, o NLRB[33] resgatou o entendimento em decisão de agosto de 2015, pela qual confirmou a possibilidade da ação industrial de trabalhadores contra a empresa que não seria, estritamente, sua empregadora.[34] Também o direito italiano autoriza, por exemplo, que, por meio de negociação coletiva, sejam criadas hipóteses de responsabilidades trabalhistas interempresariais para o caso de contratações de fornecimento de mão de obra.[35]

A flexibilização da rígida organização sindical, portanto, é etapa necessária ao processo de criação de um marco jurídico capaz de assegurar a trabalhadores instrumentos necessários à reivindicação de direitos e conquistas.

O segundo elemento de atenção para a formulação de um estatuto jurídico capaz de endereçar os novos desafios do direito do trabalho é a formulação de um modelo de responsabilidade trabalhista interempresarial que não provenha da negativa de licitude de contratações comerciais entre empresas. No caso da Espanha, por exemplo, foi instituído um modelo de responsabilização quando há externalização de atividade própria da empresa.[36] Para o país ibérico, todavia, não foi preciso afirmar que tais contratações seriam ilícitas, como tem sido proposto como desdobramento da aplicação da Súmula 331/TST à circunstância das cadeias produtivas. Nesse sentido, um estatuto jurídico próprio proporcionaria a definição de balizas seguras acerca da responsabilidade trabalhista que uma empresa incorreria ao contratar, com outra, a execução de certas etapas da produção.

Nesse particular, a definição de um estatuto jurídico próprio teria duas consequências importantes. Em primeiro lugar, conferiria às instituições próprias do direito do trabalho mecanismos claros e seguros de fiscalização e proteção da tutela de trabalhadores, sem o inconveniente da construção de uma indesejada formulação jurídica que afirmasse ilícitos acordos comerciais compatíveis com a livre iniciativa e com o direito de propriedade. Em segundo lugar, uma normatização clara possibilitaria aos agentes econômicos a identificação mais precisa dos custos envolvidos nas referidas operações, trazendo a previsibilidade necessária à eficiência das atividades econômicas envolvidas.

São múltiplas as formas de estabelecimento de uma responsabilidade trabalhista decorrente do mero pertencimento a uma cadeia produtiva. Para além do caso da Espanha, na experiência australiana foi criada a possibilidade de o empregado da indústria têxtil ingressar com ação contra qualquer das empresas componentes da cadeia, que poderia aceitar a responsabilidade ou imputá-la a quem configurasse, efetivamente, como real empregador.[37]

Modelos de responsabilização, inclusive, podem estabelecer alguns direitos mínimos que deveriam ser alvo de atenção de todas as empresas pertencentes à rede, como aspectos relacionados a direitos humanos dos trabalhadores e questões relativas à saúde e segurança do trabalhador, sem que, contudo, aspectos relacionados a direitos contratuais pudessem ser imputados a todas as empresas de uma cadeia produtiva. Nessa situação, um padrão mínimo de responsabilização da rede seria fixado, mantendo-se, entretanto, a autonomia das empresas em relação às obrigações trabalhistas de seus empregados.

Igualmente, é possível cogitar, ainda, de uma responsabilização setorial, considerando, justamente, a cultura nacional de diferenciação de cadeias pelos espaços monolíticos formados pela indústria extrativista, de transformação, distribuição e comércio, ou mesmo de elementos indiciários de aproximação, conforme já referido na doutrina[38]. Nesse caso, seria possível afirmar que empresas pertencentes a um mesmo setor, ainda que autorizadas a proceder a processos de externalização conforme seus próprios interesses comerciais, compartilhariam certo nível de responsabilidade trabalhista interempresarial em relação às atividades externalizados dentro do setor a que pertence.

A escolha, entre essas e tantas outras alternativas, no entanto, precisaria ser cuidadosamente refletida e ponderada, justamente para fazer valer a complementariedade constitucional a que referem os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.

Por fim, o último marco essencial que não pode deixar de ser considerado na formulação de um novo estatuto jurídico é a proteção à saúde e segurança do trabalhador. Em relação a ele, a flexibilização da identidade sindical, com a ampliação das possibilidades jurídicas de reinvindicação sindical, e a fixação de responsabilidades trabalhistas interempresariais apresentam-se como instrumentos assecuratórios da referida tutela. Nesse sentido, a preocupação em relação à saúde e segurança de trabalhadores é eleita como padrão mínimo necessário de tutela, ao qual todos os agentes econômicos devam estar ligados, sendo obrigados a contribuírem nos limites de suas possibilidades. A regulação, no particular, deve levar em consideração que as empresas estão ligadas por disposições contratuais, e não hierárquicas. A clareza, portanto, é elemento-chave da regulamentação.

Conclusão.

A história ensina que novos padrões de interações sócio-econômicas impõem a atualização dos institutos jurídicos que visam lhes regular. Cuida-se, verdadeiramente, de processo longo, tortuoso e que demanda a atenção de múltiplos setores da sociedade. O objetivo do presente ensaio foi argumentar ser um erro acreditar em uma vedação jurídica aos novos processos. Ao invés, é necessário que o direito do trabalho, ao relembrar e revisitar seus princípios e valores fundamentais, identifique as formas mais eficientes de juridicizar e regulamentar as novas relações, de forma a seguir protegendo os escopos de proteção individual e coletiva nas relações de trabalho e emprego.

 

[1] Doutor (2016) e Mestre (2004) em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito e Ciências do Trabalho Europeu pela Université Toulouse 1 Capitole, França (2012). Professor de Direito do Trabalho do IDP. Membro Efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior (IBDSCJ). Advogado.

[2] PIKETTY, Thomas. Capital in the twenty-first century. Tradução de Arthur Goldhammer. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2014, p. 24 de 745 (versão i-book).

[3] Art. 2º, § 2º, da CLT.

[4] ARNOLD, U. New dimensions of outsourcing: a combination of transaction cost economics and the core competencies concept. European Journal of Purchasing & Supply Management, 6, 2000, p. 23-29.

[5] LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque. Direito do trabalho e ideologia. Tradução de António Moreira. Coimbra: Almedina, 2001, p. 17-22.

[6] GRENNES, Thomas. Creative destruction and globalization. Cato Journal, vol. 22, Issue 3 (winter 2003)), p- 543-558.

[7] FIELDES, Diane; BRAMBLE, Tom. Post-Fordism: historical break or utopian fantasy? Journal of Industrial Relations, 34, 1992, p. 564.

[8] COASE, Ronald H. The nature of the firm. Economica, New Series, vol. 4, Issue 16 (nov. 1937).

[9] WILLIAMSON, OLIVER E. The economics institutions of capitalism: firms, market, relational contracting. New York: The Free Press, 1985.

[10] KENNEDY, Elizabeth J.; MEYER-GIAMPETRO, Andrea. Gearing up for the next industrial revolution: 3D printing, home-based factories and modes of social control. Loyola University Chicago Law Journal, vol. 46, 2015.

[11] MONTESI, Alexandra Saba. Life in the Fast Lane: navigating the new world Order – the global workplace. The Journal of Human Resource and Adult Learning, vol. 10, issue 2, December 2014.

[12] Súmula n. 256 do TST, de 1986 (Res. 4/1986, DJ 02/10/1986).

[13] Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252. O tema foi identificado como de número 725 no temário da repercussão geral do STF.

[14] TST-E-RR-586341-58.1999.5.18.0001, SBDI-1, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJe 16/10/2009, examinado minuciosamente no Capítulo 2 deste estudo.

[15] DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo, Martins Fontes, 1999, p. 65.

[16] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 15.

[17] HIRSCHL, Ran. The Political Origins of New Constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, Volume 4, Issue 1, winter 2004, p. 79 e ss.

[18]If judicial rewriting of statutes whose sensible and fully up-todate justifications the judges have simply failed to understand, then dynamism may cause more institutional failure than would a rule denying judges the authority to update” (SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretations and institutions. In: OLIN, John M. Program in Law and Economics Working Paper, n. 156, 2002, p. 17).

[19] PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. Entre a consciência e a lei: ativismo judicial no século XXI. Revista LTr, Vol. 79, n. 07, julho de 2015, p. 804.

[20] Artigo 511, § 1º, da CLT. Conforme relembra Amauri Mascaro do Nascimento, esta foi a base sociológica sobre a qual o sindicato se ajusta, conforme opção política adotada no Brasil (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1284-1285).

[21] Artigo 581, § 2º, da CLT.

[22] Trata-se de processo que teve início em 1972, que se encontra hoje fortalecido (MARCELLINO, Irevan Vitória. Da informação à educação em saúde: a CIPA e sua atividade educativa em uma empresa de Ribeirão Preto. 2004. Tese de doutorado apresentada à Faculdades de Ciências da USP de Ribeirão Preto. Ribeirão Preto: 2004).

[23] Para um exemplo rápido, basta consultar as Normas Regulamentares expedidas pelo Ministério do Trabalho que referem à CIPA, ao SESMT, ao PCMSO e ao PPRA (NRs 5, 4, 7 e 9, respectivamente).

[24] WILLIAMSON, OLIVER E. The economics institutions of capitalism: firms, market, relational contracting. New York: The Free Press, 1985, p. 1-2.

[25] Como lenciona Henrique Macedo Hinz, “a categoria não é uma realidade ontológica, visto que ela não existe no mundo das coisas, mas é criação do direito coletivo do trabalho, fundado no modelo corporativista, segundo o qual os empregados ou empregadores, exercentes de atividade idênticas, similares ou conexas, fazem parte, cada qual de uma dada categoria, surgida, a princípio, da atividade desenvolvida pelo empregador” (HINZ, Henrique Macedo. Direito coletivo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 10).

[26] BIAVASCHI, Magda Barros e DROPPA, Alison, “A história da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: a alteração na forma de compreender a terceirização”, in Revista Mediações, vol. 16 nº 1, pp. 124-141, jan/jun 2011.

[27] TST-E-ED-RR-2938-13.2010.5.12.0016, SBDI-1, Red. Designado Min. José Roberto Freire Pimenta, DJ 26/03/2013.

[28] Artigo 1º, inciso IV, da Constituição da República. No sentido da complementariedade entre livre iniciativa e o valor social do trabalho, ver: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1408.

[29] COLLINS, Hugh. Regulating Contracts. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 25-26.

[30] Artigos 511, §§ 1º e 2º, e 581, §§ 1º e 2º, da CLT.

[31] KAUFMANN, Marcus de Oliveira. Sindicalismo e representações coletivas unitárias nos locais de trabalho: uma investigação útil para a aferição de representatividade sindical. In: COLNAGO, Lorena de Mello Rezende; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. (Org). Direitos humanos e direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2013.

[32] 322 U.S. 111 (1944)

[33] National Labor Relations Board (NLRB) é agência federal independente voltada à fiscalização e julgamento de questões trabalhistas, funcionando como um organismo quase-judicial voltado à interpretação e aplicação da regulação trabalhista.

[34] Case 32–RC–109684, Browning-Ferris Industries of California, Inc., d/b/a BFI Newby Island Recyclery, and FPR-II, LLC, d/b/a Leadpoint Business Services vs Sanitary Truck Drivers and Helpers Local 350, International Brotherhood of Teamsters.

[35] Decreto-Lei n. 138, de 13 de agosto de 2011.

[36] Artigo 42 do Estatuto de los Trabajadores da Espanha.

[37] The Industrial Relations (Ethical Clothing Trades) Act 2001, do Estado de New South Wales.

[38] SILVA, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade patrimonial no processo do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 196.



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