A evolução do agravo de instrumento: justificativa e consequências da atual sistemática



A evolução do agravo de instrumento: justificativa e consequências da atual sistemática (publicado na Repro 288)

The evolution of the “agravo de instrumento”: justification and consequences of the current system

 

Osmar Mendes Paixão Côrtes

Pós-doutor em Direito Processual pela UERJ. Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Unb. Secretário-geral adjunto do IBDP. Professor do Mestrado do IDP. Advogado.

Email: osmar@paixaocortes.com.br

 

 

Área do Direito: Civil-Processo Civil

Resumo: O estudo é dedicado à análise da origem e da evolução do agravo de instrumento, para chegar à reflexão sobre a justificativa e as consequências da atual sistemática, mais restritiva.

Palavras-chave: agravo de instrumento – cabimento restritivo do agravo de instrumento.

 

Abstract: The study is devoted on the analysis of the origin and evolution of the “agravo de instrumento”, to reach the reflection on the justification and consequences of the current system, more restrictive.

Keywords: “agravo de instrumento” – more restrictive system of “agravo de instrumento”

 

 

SUMÁRIO: 1. Delimitação do tema – 2. A origem do agravo de instrumento – 3. A evolução da regulamentação legislativa no Brasil – 4. O cabimento segundo o atual CPC – 5. Uma justificativa para o cabimento restritivo – consequências de um cabimento amplo – 6. Bibliografia.

 

 

1. Delimitação do tema

 

            Será examinada a origem do agravo de instrumento e a evolução da sua regulamentação legislativa até chegar ao cabimento atual. Isso para tentar compreender a intenção de mudança legislativa que impôs um cabimento menos amplo e as suas consequências.

                       

 

2. A origem do agravo de instrumento

 

                        A legislação processual portuguesa tomou vulto com D. Afonso III, quando conheciam-se as sentenças definitivas e interlocutórias, recorríveis só por meio de apelação (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXXII).

                        Uma definição de sentença interlocutória pode ser encontrada nas Ordenações Afonsinas (Livro III, Título LXVII): “Sentença Intrelucutoria he chamada em direito qualquer Sentença, ou Mandado, que o Juiz dá, ou manda em alguum feito, ante que dé Sentença defenitiva”, que, por sua vez, esgota a atividade jurisdicional do juiz, com a ampla apreciação de provas e das razões (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXIX).

                        Apelava-se das decisões de primeira instância, mas, como bem ressalta Teresa Arruda Alvim: “Contra sentença proferida por juiz hierarquicamente superior ao de primeira instância (sobre-juiz) cabia o recurso de ‘sopricação’.”[1]

                        Esse recurso tem influência do antigo sistema romano. Algumas decisões, proferidas por pessoas que se encontrassem em determinadas posições hierarquicamente superiores, não poderiam ser recorridas. Dispunha-se, então, de um meio, a supplicatio, para pedir fosse a decisão reconsiderada. Dirigia-se ela à Casa da Suplicação. Segundo a mesma autora, esta “providência, bem engendrada, de um lado reforçava o respeito à autoridade, pois que de uma suplicação se tratava; e de outro, do ponto de vista prático, contentava o litigante vencido, razoavelmente.”[2]

                        Marcello Caetano, sobre a suplicação, lembra que a parte vencida poderia apelar para outro juiz, mas não se pode esquecer que o monarca sempre poderia fazer uma concessão especial. No direito imperial romano, dirigir-se ao Imperador para obter a graça, ainda que não coubesse recurso. A suplicação portuguesa “parece ter outro carácter e ser um novo recurso dirigido directamente ao rei para um último exame do caso.”[3], e não foi exaustivamente regulamentada, muito pelo contrário, há poucas normas nas Ordenações de onde se poderia inferi-la.

                        A praxe pode conduzir à integração da norma pelo ordenamento jurídico. Assim aconteceu com a suplicação, passando mais tarde a ser chamada de agravo ordinário – nada semelhante ao nosso agravo de instrumento, mas à apelação.

                        Consta das Ordenações Afonsinas (como Lei de D. Afonso II, ratificando Leis de D. Diniz) – Livro III, Título CVIII, § 3º, especificamente o cabimento de um pedido para o Rei contra decisões (interlocutórias ou definitivas) de sobrejuízes, ouvidores quando não fosse interposta apelação.

                        Sobre quando exatamente surgiu e foi consagrado este recurso, há dúvidas. Certo é que a Casa da Suplicação surgiu entre 1425 e 1429, existindo, portanto, o recurso, desde antes das Ordenações Afonsinas e que à época de D. Diniz, era conhecido no direito português, segundo Gouvêa Pinto, em lição de Carlos Noronha: “pois que elle mandou que as sentenças que fossem confirmadas pelo Sobre-Juizes, ou Ouvidores da Supllicação, não podessem ser revogadas, e que a parte que as quizesse revogar pagasse 500 soldos.”[4]

                        No reinado de D. Afonso III, houve certa modificação no que diz respeito à apelação, no sentido de agilizá-la. Marcello Caetano admite que aí já ficam bem distintos o agravo e a apelação:

 

“Ficam assim bem distintos os dois momentos da apelação e do agravo: a apelação é o acto de recorrer, que deve ter lugar logo que o interessado conheça a sentença de que discorda; o agravo é a carta ou instrumento público notarial em que, materializando o recurso, são consignadas as razões da decisão, a própria decisão e os fundamentos do recurso.”[5]

 

                        De qualquer modo, tirante a terminologia agravo e apelação, que não tinham traços distintivos tão fortes, utilizando-se, no mais das vezes a palavra agravo para indicar o gravame causado por decisão proferida, a recorribilidade de qualquer sentença via apelação (consubstanciada nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXXI), trouxe problemas.

                        Observa-se que, à época do reinado de D. Afonso III e D. Dinis, houve uma grande produção legislativa, sempre com o intuito de melhorar a justiça, abreviar os julgamentos e buscar a verdade real, o que não foi conseguido na prática.

                        A solução foi trazida por D. Afonso IV (1325/1357), sob a justificativa de que, embora “confirando como quer que seja muito em poder dos Juizes de abreviar os Feitos, pero que as malicias dos que os preitos ham, sam tantas, que os ditos preitos nom podem tam toste vir a acabamento” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXXII, § 4º).

                        Vedou ele a recorribilidade das sentenças interlocutórias, salvo em alguns casos excepcionais.

                        Dessa forma, a apelatividade ficou restrita às sentenças que julgavam o mérito, ou, se não o julgassem, que extinguissem o processo, ou se causasse prejuízo à parte difícil de ser corrigido na sentença definitiva, ou se fosse jamais se pudesse reaver o dano pela execução da interlocutória.

                        Com essa lei de D. Afonso IV, observa-se distinção semelhante à entre uma espécie de agravo de instrumento e agravo retido nos autos[6].

                        Face a essa forte restrição imposta por D. Afonso IV, normal começassem a surgir protestos, como aconteceu.

                        Começaram, então, os litigantes a “recorrer” ao magistrado superior, ou ao Soberano[7].

                        Os meios utilizados eram petições de queixas, chamadas de querimônias ou querimas, entregues ao Monarca quando este percorria as cidades. Apreciando as querimas, o Monarca concedia as chamadas Cartas de Justiça. Observa-se, entretanto, que as Ordenações, ao contrário da doutrina, talvez pelo fato de, como lei, por decorrer dos costumes, corresponder a um momento mais avançado da utilização das Cartas, não falam em Cartas ao Príncipe, ou ao Rei, mas, sim, aos Desembargadores, Corregedores, Sobre-Juizes, Ouvidores, “e quaesquer outros nossos Officiales”.

                        No início, as Cartas eram dadas sem o estudo dos autos do processo, com base na confiança. Entretanto, começaram a surgir problemas decorrentes de corresponderem ou não as alegações das partes ao real conteúdo dos autos. “Então, por lei de D. Duarte, foram proibidas as cartas diretas, exigindo-se que os pedidos tivessem a intervenção de oficial público que coordenava suas peças, paginando-as, cosendo-as, numerando-as e nelas apondo seus sinais e assinaturas. Neste passo, as querimas passaram a ser encaminhadas à autoridade judiciária superior com a resposta do magistrado inferior.”[8]

                        Tratam das Cartas, as Ordenações Afonsinas, no Livro III, Título CXV, § 1º:

 

“Per a qual rezam o dito Senhor Rey per acordo dos do seu Conselho e Desembarguo  Ordenou e estabeleceo, que taees Cartas se nom dessem dhi em diante per simprezes emformaçoens; e quando alguuns taees Cartas requeressem per emformaçoens, nom lhe fossem outorguadas, a menso que nam trouvessem Cartas testemunhaves, ou Estormentos pubricos dante os Corregedores das Comarquas, ou Juizes da terra, honde dissessem averem recebidos esses aggravos, de que se querelavaõ, com suas repostas, e bem assu das partees, a que o neguocio pertencesse, se para elleo fossem necessarias; e os trouvessem aos Dezembarguadores, a que ho conhecimento de semelhantes aggravos pertencesse (...). (negritamos)”

 

                        Observe-se que faz referência o texto a Cartas Testemunháveis e Estormentos Públicos. Também no Livro III, Título LXXVII, das Ordenações Afonsinas, trata-se disso.

                        Os Estormentos eram dados pelos tabeliães e as Cartas Testemunháveis pelos escrivães[9]:

 

“4. E faça o dito Tabaliam, ou Escripvam, que assi fezer o dito Estormento, ou Carta, em tal guisa, que o Estormento que assy der, seja verdadeiro, e conformado com os autos do processo, de que sair o dito aggravo, emformando-se per elle bem, e compridamente, em tal guisa que nam seja depois achado o contrario; ca achando-se ao diante por o processo que tal testemunho deu mal, e com nam devia, Nôs o privaremos do Officio que de Nós tem, e o penaremso de falço: e alem desto faremos emmendar por seus beens á parte, que pof seu aazo for danificada, toda perda, e gasto que por ello ouver recebido.

 

5. E nam querendo dar o dito Juiz a dita reposta com dito he, Mandamos ao Tabaliam, ou Escripvão do feito, que dee Estormento, ou Carta testemunhavel á parte apelante do dito aggravo com o trelado sómente daquelles autos do processo, que por sua parte fossem requeridos, per que entende de mostrar com he aggravada (...).” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXXVII - negritamos). 

 

                        Surge, aí, o embrião do agravo de instrumento, no dizer de Pontes de Miranda, “mesclado à carta testemunhável”[10]. Note-se que a doutrina mais autorizada liga o agravo aos Estormentos, distinguindo-se das Cartas pelo oficial que a expede.

                        As querimas eram dirigidas aos magistrados superiores, através de um instrumento, que eram as cartas ou estormentos, contra decisões interlocutórias. Muito semelhantes, portanto, aos nossos atuais agravos.

                        Teresa Arruda Alvim também entende que, nas querimas, encontram-se “características bastante semelhantes às do sistema do agravo de instrumento, do direito vigente.”[11]

                        Segundo Alfredo Buzaid, já se vê na lei de D. Duarte (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título CXV), “a forma primitiva do agravo de instrumento, confundido, então com a carta testemunhável. Porém só nas Ordenações Manoelinas é que o instituto começa a se delinear com mais clareza.”[12]

                        Semelhante a disposições relativas ao atual agravo, observa-se, ainda, a constante das Ordenações Afonsinas, Livro III, Título LXVII, no que diz respeito à possibilidade de revogação das sentenças interlocutórias, inclusive de ofício:

 

“E achamos per direito, que a Sentença Intrelucutoria pode ser revoguada até dez dias, contados do dia em foy dada, se a parte, contra que foi dada, pede ser revoguada, e o Juiz, que a deu, acha per Direito, que a deve revoguar; e se a o Juiz quizer revoguar de seu proprio Juizo, sem requerimento da parte, em tal caso a poderá bem revoguar em todo tempo, se achar per Direito que nam foi justamente dada; com tanto que a revogue ante da Sentença defenitiva (...).”

                       

                        Nas Ordenações Manuelinas (1521), havia menção a outras espécies de agravo, o agravo nos autos e o agravo de petição, mas foi mantida a recorribilidade das sentenças definitivas e das interlocutórias, ainda com a confusão terminológica entre apelação e agravo[13].

                        No Título LIII, do Livro III, “caput”, e § 1º observa-se claramente a possibilidade de apelação de algumas interlocutórias.

                        Já o Título seguinte regulava as apelações das sentenças definitivas.

                        No Título LXXVII estavam previstos os agravos das sentenças definitivas, que subiam diante do Corregedor da Corte, e Ouvidores, e Sobrejuizes.

                        Observa-se, portanto, dois tipos de interlocutórias, as mistas e as simples, aquelas apeláveis e agraváveis ordinariamente, e estas agraváveis por instrumento ou por petição.

                        O agravo de petição é uma novidade das Ordenações Manuelinas. (Livro I, Tit. IV, 10), justificado pela necessidade de se abreviarem os feitos, haja vista que, muitas vezes, tendo em vista a distância entre o órgão que prolatava a decisão agravada e o ad quem, a quem se agravava, fazia-se desnecessária toda a formação via Carta ou Estormento, sendo, então, remetidos os próprios autos à apreciação superior.

                        Alfredo Buzaid observa que:

 

“No sistema do Código Manuelino, classificam-se as sentenças em definitivas, interlocutórias mistas e interlocutórias simples. Das duas primeiras, proferidas pelo juiz de primeira instância, cabia o recurso de apelação. Mas não era lícito apelar de tôda sentença definitiva. Quando ela emanava da Relação do Porto, do Corregedor do Paço, ou do Corregedor de Lisboa, dada a nobreza da autoridade judiciária, admitia a lei o recurso denominado “suplicação”, ou agravo ordinário, à semelhança da supplicatio dos romanos. Era o agravo da definitiva. Da sentença interlocutória cabia o recurso de agravo, o qual se classificava em duas modalidades: agravo de instrumento e agravo de petição. A distinção entre o agravo de petição e o de instrumento consistia, por via de regra, no fato de ser admissível o primeiro, quando o juízo ad quem estava no mesmo lugar que o juízo a quo; e o outro nos demais casos.”[14]

 

                        Ainda nas Ordenações Afonsinas, § 8º, do Título LIV, do Livro III, lê-se que:

 

“(...) no caso que o Juiz Inferior recebesse apellaçam d’algua sentença definitiva a algua parte, e a outra parte contraira o posesse por agravo nos autos, sem dello tirar Estormento, por dezer que nom era caso d’apellaçam, os Sobrejuizes, ou outros Nossos Juizes, que de tal apellaçam ajam de conhecer, pronunciaram sobre o dito agravo, convem a saber, se era caso d’apellaçam ou nom, posto que lhe a apellaçam seja devoluta; e achando que nom era caso d’apellaçam assi o pronunciaram, e nom iram mais por o feito em diante (...).” (destaques nossos).

 

                        Pode parecer figura nova de agravo, o nos autos, mas não era. Procurou o legislador Manuelino, instituir uma forma de agravo de instrumento, um pouco mais simples, que dispensasse da extração de peças. Ensina Buzaid:

 

“O despacho do juiz, recebendo a apelação, quando êste recurso não era realmente cabível, tinha um valor meramente interlocutório, não vinculando o magistrado de instância superior, que podia apreciar a preliminar de sua admissibilidade. E não havia também necessidade de se tirar instrumento de agravo, especialmente destinado a impedir o conhecimento da apelação, porque isso redundaria dispêndio inútil e injustificável perda de tempo. Foi então que o legislador manuelino, desejando provàvelmente simplificar a discussão em tôrno da admissibilidade da apelação, reduziu o agravo de instrumento a agravo ‘nos autos’, dispensando a extração das peças para formação do instrumento. O recurso continuou a ser o de agravo de instrumento, mas no caso especial da Ord. Man. liv. III, tít. 54, n. 8, foi êle reduzido, por conveniência prática, a agravo ‘nos autos’. A nossa conclusão é que, se o agravo no auto do processo não foi definido como um recurso pròpriamente autônomo nas Ordenações Manuelinas, encontrou, no entanto, aí a fórmula com que seria mais tarde consagrado na Carta Régia de 1526.”[15]

 

                        Esse agravo nos autos não subia de imediato, sendo cabível de decisão de juiz de primeiro grau, que não recebia a apelação.

                        Consideram, por isso, alguns doutrinadores, o regime do agravo nos autos um misto do regime jurídico do agravo de petição e do agravo no auto do processo.

                        Em suma, até as Ordenações Manuelinas foram consagrados: o agravo ordinário (suplicação), as querimas (ou carta de agravo)[16], o agravo de petição, o agravo nos autos e o agravo de ordenação não guardada.

                        Em 1526, surgiu a Carta Régia, de D. João III, de alta importância, tendo em vista que, segundo Alfredo Buzaid, de modo geral, “as bases definitivas do sistema de recursos em direito português, consagradas, por vários séculos, pela legislação reinol e pela brasileira, já se achavam assentadas na célebre lei de D. João III.”[17]

                        Manteve, a Carta Régia, a sistemática de agravo ordinário e apelação contra a sentença definitiva e os agravos de petição, de instrumento e no auto do processo contra a interlocutória. Particularizou alguns casos de interposição do agravo de petição e ampliou a utilização do agravo no auto do processo[18]

                        Em 1603, foram editadas as Ordenações Filipinas, que perduraram por mais de dois séculos, aproveitando muito do que já constante das anteriores Ordenações e Leis extravagantes.

                        Os tipos de decisões continuaram sendo três, a saber pelo tipo de recurso cabível: sentenças definitivas apeláveis (Título LXX) e agraváveis (Livro III, Título LXXXIV), sentenças interlocutórias apeláveis (Título LXIX) e sentenças interlocutórias agraváveis por instrumento ou por petição (Título LXXIV e LXVI, § 7º). Adotamos, pois, novamente, a distinção entre sentenças definitivas, interlocutórias simples e mistas (com força de definitiva ou que provoque dano irreparável). Com relação às interlocutórias mistas eram apeláveis, passando a ser, segundo Alfredo Buzaid, “nas legislações posteriores, agravável de petição, ou de instrumento.”[19]

                        Quanto à diferenciação entre o agravo de petição e o agravo de instrumento, o critério territorial continuou a ser empregado, todavia, como bem ressalta Alfredo Buzaid, “essa regra de distinção, fundada no critério territorial, não era absoluta. Havia casos em que era permitido interpor agravo de petição, fora das cinco léguas.”

 

3. A evolução da regulamentação legislativa no Brasil

 

                   No Brasil colonial eram aplicadas as disposições da legislação portuguesa e, gradativamente, foram sendo criadas Cortes locais.

                   Proclamada a Independência do Brasil, surgiu a necessidade de, como um Estado, possuir ordenamento jurídico próprio.

                        Estavam em vigor a essa época, em Portugal, as Ordenações Filipinas, que, como visto, previam os agravos de petição, de instrumento, de ordenação guardada, nos autos do processo, e ordinário (suplicação).

                        Formada Assembléia, em 1823, decidiu-se por revalidar as normas constantes das Ordenações Filipinas e leis extravagantes, incorporando-as ao direito brasileiro (Lei de 20 de outubro de 1823).

                        Em 1832, editou-se o Código de Processo Criminal do Império, que trazia, ainda, a “Disposição Provisória Acerca da Administração da Justiça Civil”.

                        Essa Disposição eliminava, no seu artigo 14, o agravo de instrumento, que passou, juntamente com o agravo de petição, a constituir unicamente o agravo no auto do processo. Com relação ao agravo ordinário, extinguiu-o explicitamente o art. 19.

                        Por lei de 3 de dezembro de 1841, art. 120, revogou-se expressamente o referido artigo 14, passando, assim, a vigorar, novamente, no direito brasileiro, a legislação portuguesa, em matéria de agravo[20].

                        Em 1842, pelo Decreto Regulamentar nº 143, de 15 de março, aboliram-se os agravos de ordenação não guardada e o ordinário, permanecendo os agravos de petição, de instrumento e no auto do processo.

                        Pelo Decreto nº 564, de 10 de julho de 1850, possibilitou-se a utilização do agravo de qualquer decisão do juiz, obrigando ou escusando de prestar fiança às custas o autor, ou réu ausente do Brasil, ou prestes a ausentar-se. Posteriormente, sobreveio o Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, extinguindo o agravo no auto do processo e ampliando os casos de agravos de instrumento e de petição. Nesse ponto, interessante observar que depois desse Regulamento continuaram as leis a ampliar os casos de agravos, pelo critério da enumeração casuística.

                        As alterações legislativas posteriores, no que diz respeito ao agravo são numerosas, havendo cerca de 19 decretos regulamentando-o, ou melhor, ampliando casuisticamente as hipóteses de sua utilização. Como bem coloca Alfredo Buzaid, “nesta longa evolução por que passou o instituto do agravo, subsistiu o princípio da enumeração casuística, mas o elemento que distinguia o agravo de petição do de instrumento sofreu modificação.”[21]

                        Inicialmente, o critério, o mesmo da legislação portuguesa, era o territorial (cinco léguas). Segundo o mesmo autor: “Posteriormente, êsse critério foi caindo em desuso e substituído pelo da pura enumeração casuística.[22]

                        Com o Código de Processo Civil de 1939, o critério da enumeração casuística mudou em alguns aspectos. Alfredo Buzaid entende que o critério casuístico “prevaleceu entre nós até o advento do Código de Processo Civil nacional, cujo art. 846 modificou por completo o sistema tradicional e formulou um novo princípio para distinguir os vários recursos admissíveis contra sentenças de primeira instância.”[23]

                        Consideramos, entretanto, que o critério da enumeração casuística continuou a prevalecer de forma marcante com o advento do Código de Processo Civil de 1939. Parece que o ilustre Professor teve a intenção de se referir ao agravo de petição.

                        Previa o Diploma os recursos de agravo de instrumento, de petição e nos autos do processo.

                        Nos termos do art. 842, o agravo de instrumento poderia ser interposto nos casos ali previstos, além dos casos em que a lei expressamente o permite.

                        O agravo de instrumento era recurso previsto contra decisões terminativas (que não julgam o mérito), e, em alguns casos, contra sentenças definitivas (v.g., art. 842, itens IV, XV e XVII). A apelação, vale lembrar, era “o recurso comum contra as sentenças definitivas”.

                        Ressalta Frederico Marques que o “agravo de instrumento é, normalmente, um recurso de instância iterada. Por outro lado, é meio e modo para que o Juízo ad quem tome contato com outro recurso cujo processamento foi denegado no Juízo a quo.”[24]

                        Do agravo de petição tratava o Código no art. 846. Aí, não adotou o legislador de 1939 o critério da enumeração, tendo em vista que era admitido esse agravo, processado nos próprios autos, das decisões que implicassem a terminação do processo principal, sem resolver o mérito, nos casos em que não fosse cabível o agravo de instrumento.

                        Ou seja, era cabível contra decisões terminativas, segundo a conceituação de Liebman; todavia, como o agravo de instrumento, também podia ser utilizado, em alguns casos excepcionais previstos em lei, contra sentenças definitivas.

                        O agravo no auto do processo, por sua vez, estava previsto no art. 851. Segundo Pontes de Miranda, ele “dorme e só acorda quando os autos forem à Câmara, ou ao julgador ou julgadores, por outra razão – funciona como se o tempo entre a interposição e o julgamento fôsse eliminado.”[25]

                        Por esse recurso, “impugnava-se” uma decisão, mas a apreciação do recurso ficava na dependência da interposição de apelação. Evita-se, com ele, a preclusão.

                        O Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original, previa somente o agravo de instrumento, não mais trazendo o agravo de petição, nem o agravo nos autos do processo.

                        Aboliu, também, o critério da enumeração casuística das hipóteses de cabimento do agravo.

                        Ressalvou expressamente o legislador a não utilização do agravo de instrumento nos casos de apelação e nos casos de despachos de mero expediente, irrecorríveis.

                        Quanto a processos incidentes, para decidir sobre o cabimento ou não do agravo, importava observar se o recurso a ser utilizado contra decisão que não tivesse examinado o mérito, poderia obstar o desenvolvimento de relação processual formada em simultaneus processus, entendida esta como a sistemática adotada para proceder e julgar simultaneamente processo principal e processos incidentes. Se a apelação seccionasse a relação processual complexa, paralisando a marcha do processo, o recurso a ser utilizado seria o agravo de instrumento.

                        A apelação era, por excelência, o recurso da sentença, que, segundo definia o Código de 1973, era “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.”. Ou seja, havendo a extinção do processo cabia apelação, e não agravo, e não tendo a manifestação judicial conteúdo decisório, não havia falar em utilização do agravo de instrumento, bem como de nenhum recurso.

                        Pontes de Miranda bem observa que:

 

“O agravo de instrumento, que devia ser recurso apenas para decisões que não extinguissem o processo, quer a extinção fosse com julgamento do mérito quer não, foi empregado antes do Código de 1973, para algumas matérias em que não se justificava, ao lado do agravo de petição, que foi erro multissecular. Acertadamente, volvemos ao passado, com maior exatidão na concepção da finalidade do agravo de instrumento e a eliminação do agravo de petição.”[26]

 

                        Não obstante tratado juntamente com o agravo de instrumento, previu o legislador o agravo retido, que seria uma espécie de agravo de instrumento.

                        Havia, em síntese, três espécies de agravos no processo civil brasileiro à luz do CPC de 1973, na redação original - o de instrumento, o retido nos autos e os inominados.

                        O capítulo III, na sua redação original, tratava “Do Agravo de Instrumento”.

                        Não obstante, no § 1º, do artigo 522, havia a previsão do agravo retido nos autos, como aquele que devesse ser conhecido preliminarmente pelo tribunal competente quando do julgamento da apelação, desde que requerido expressamente nas razões ou contra-razões da apelação.

                        Em 1995, pela Lei 9.139, passou o capítulo a vigorar com o título DO AGRAVO, que poderia ser, nos termos do artigo 522, de instrumento ou retido, devendo, nos termos do § 4º, ser sempre retido nos casos de “decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação”, quando deveria ser de instrumento, objetivando o exame da apelação pelo órgão superior.

                        Assemelhava-se esse agravo ao anterior agravo nos autos do processo, não subsistindo, entretanto, a previsão da interposição verbal em audiência e não se restringindo a casos expressamente previstos em lei, como o regulado no Diploma de 1939.

                        Nesse agravo havia a possibilidade de o juiz que proferiu a decisão “recorrida”, pela nova redação do artigo 523 (§ 2º), dada pela Lei 9.139/95, reconsiderar sua decisão. Não seria necessário, ainda, o recolhimento de preparo,  no caso do agravo retido nos autos.

                        O agravo de instrumento, por sua vez, tinha subida independentemente da interposição de outro recurso qualquer.

                        Havia, ainda, outros agravos previstos na legislação processual, inominados, entre os quais vale ressaltar os então chamados agravos “regimentais” (porque previstos no regimento interno dos tribunais), destinados a impugnar decisões dos relatores que negarem seguimento a recurso. Mas, com as alterações legislativas, passaram a ser chamados de agravos internos.

                        Em 2005, a Lei 11.187 tentou reduzir o cabimento do agravo de instrumento e trouxe a previsão do agravo retido como regra geral. Aquele seria cabível contra interlocutórias apenas em casos de inadmissibilidade da apelação, efeitos do recebimento da apelação e em situações de grave ou difícil reparação (e pela jurisprudência também contra decisões nas execuções, liquidações de sentença e cumprimentos de sentença). No mais, cabível o agravo retido, que seria apreciado preliminarmente quando do julgamento da apelação.

                        Vale referir, ainda, o cabimento de agravos internos das decisões monocráticas nos agravos de instrumento. Elas geravam decisões colegiadas que poderiam ser objeto de recursos especial e extraordinário.

                        A fim de reduzir o volume de recursos, foi imposta uma limitação ao cabimento desse agravo interno pela Lei 11187/2005 (com relação ao agravo interno contra decisão monocrática quanto a pedido de efeito suspensivo, por exemplo). Isso porque, de decisões colegiadas cabe recurso especial e recurso extraordinário, aumentando o volume de recursos para as Cortes Superiores (das decisões em agravos internos e depois nos agravos de instrumento).

                        E também vale lembrar que em 1998 (Lei 9756), foi criada a hipótese de recurso especial e recurso extraordinário retidos contra decisões em agravos. Isso para reduzir o volume de processos nos Tribunais Superiores.

 

4. O cabimento segundo o atual CPC

 

                        O atual Código de Processo Civil alterou a sistemática anterior. Adota o critério da enumeração casuística do cabimento do agravo. À margem da discussão de ser ou não taxativo o rol[27] (referir processo no STJ), é certo que o legislador alterou a sistemática anterior.

                        Foram enumeradas, no artigo 1015 do atual Código de Processo Civil, hipóteses específicas do cabimento do recurso.

                        Pode até parecer ter havido um certo arrependimento de se ter saído da sistemática de 1939 para a de 1973. Mas não foi (apenas) isso.

                        O cabimento amplo trouxe alguns problemas.

                        Das decisões monocráticas em agravos de instrumento, como visto, tinham-se agravos internos (em um primeiro momento). E consequentes recursos especiais e extraordinários das decisões colegiadas (nos agravos internos e nos agravos de instrumento). E note-se que as decisões monocráticas poderiam ser relativas a apenas efeitos do agravo de instrumento.

                        Ou seja, o cabimento amplo, em um mundo de tutelas de urgência, revelou-se desastroso considerando o elevado número de recursos que desembocavam nos tribunais superiores.

                        E mesmo com a tentativa de se limitar o cabimento dos recursos de natureza extraordinária (recursos excepcionais retidos, em 1998, e restrição ao agravo interno contra decisões monocráticas em agravos, em 2005), não se chegou a uma solução.

                        O atual Código de Processo Civil, então, ampliou o rol de matérias que poderá ser objeto de apelação (artigo 1009, § 1º) e deixou o agravo mais limitado (daí a tentativa de enumeração).

                        Por isso, pensando em uma natural redução de agravos de instrumento, não trouxe mais a previsão de recursos de natureza extraordinária retidos. E, tampouco, de uma limitação no cabimento de agravos internos contra as decisões interlocutórias em agravos de instrumento (que podem gerar mais recursos especial e extraordinário, como as quanto aos efeitos dos agravos de instrumento).

                        O aumento excessivo no número de agravos de instrumento poderá, assim, causar um aumento consequente no número de recursos para as Cortes Superiores.

                        Até porque o artigo 1019 autoriza providências e decisões monocráticas que poderão ser objeto de agravos internos e que poderão gerar decisões colegiadas e que poderão gerar recursos especiais e extraordinários (sem a limitação dos recursos retidos anteriores).

                       

 

5. Uma justificativa para o cabimento restritivo – consequências de um cabimento amplo

 

                        A evolução do agravo, desde a sua origem, demonstra que as interlocutórias devem ter uma forma de impugnação específica. Ainda que muitas possam ser atacadas em preliminar de apelação, outras demandam um exame imediato. Sempre foi assim. E a análise do histórico da legislação deixa isso claro, assim como demonstra a dificuldade em se definir sobre o melhor modelo – enumeração ou cabimento amplo.                 

                        De qualquer, forma, o estudo histórico mostra que o recurso tem grande relevância.

                        Adotar um modelo taxativo (mesmo que se amplie um pouco o rol do artigo 1015) traz consequências distintas da adoção de um modelo mais aberto, como o do CPC de 1973.

                        A restrição ao cabimento (com a flexibilização/aumento das matérias a serem articuladas em apelação) parece ter uma lógica.

                        Agravo menos cabível leva a menos decisões dos Tribunais estaduais e regionais em agravos. Por isso, não é mais necessária a previsão restritiva de recursos excepcionais retidos.

                        E, por isso também, não é mais necessária a limitação inclusive a agravos internos de algumas decisões em agravos de instrumento (quanto a efeitos, por exemplo)

                        Na medida em que não se tem limitação aos agravos internos das decisões monocráticas em agravos de instrumento e não se tem recursos retidos, há o risco de o número de decisões colegiadas em agravos internos e em agravos de instrumento levar a um aumento do número de recursos especiais e recursos extraordinários (não mais retidos).

                        Assim, se houver, ao longo do tempo, um progressivo elastecimento do cabimento fora das hipóteses previstas na legislação de forma expressa, as consequências deverão ser objeto de detida reflexão.

           

 

6. Bibliografia

 

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CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Regime Jurídico dos Agravos. São Paulo: Dialética, 1998.

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GARCEZ, Martinho. Dos Aggravos, Theoria e Pratica. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1914.

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NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. O novo regime do Agravo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo, DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

 

[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2 ed. p. 27.

[2] Id. Ibid.

[3] CAETANO, Marcello. História do Direito Português. V. I. p. 403.

[4] NORONHA, Carlos Silveira. Do agravo de instrumento. p. 14.

[5] Op. cit., p. 407.

[6] A essa conclusão também chega Marcello Caetano. Op. cit., p. 408.

[7] Teresa Arruda Alvim fala que as querimas têm origem antiga, nos primórdios da monarquia. Op. cit., p. 31. Alcides de Mendonça Lima fala que: “As querimas ou querimonias já constavam dos antigos Forais de D. Afonso III, em cujo reinado ‘a legislação geral portuguesa, na esfera do processo civil, começa propriamente’, na observação de Alfredo Buzaid. É de presumir-se, assim, que, antes de incluídas naqueles primitivos diplomas legislativos, - como devem ser classificados os Forais – aquelas queixas fossem amparadas pelas praxes e costumes utilizados pelo povo na defesa de seu direito, quando alguém se sentia vítima de uma injustiça emanada de uma decisão da autoridade judiciária de antanho.” Introdução aos recursos cíveis. 2 ed. p. 17.

[8] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973). Tomo VII. p. 18.

[9] Não encontramos, nas Ordenações, nenhuma distinção clara, tirante a do oficial que as extrai, entre as Cartas e os Estormentos.

[10] Op. cit., p. 271.

[11] Op. cit., p. 31.

[12] Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil, p. 36.

[13] Note-se que no Livro III, Título LIII, o “caput” prevê: Das apellações das sentenças interlocutorias, e quando se pode dellas apellar, e que nom ajam os autos por apellaçam.

[14] Op. cit., p. 39.

[15] Ibid., Nota 6., p. 40.

A Carta Régia instituiu o agravo nos autos do processo.

[16] Alfredo Buzaid refere-se à coexistência entre as palavras querimônia e agravo (Op. cit., p. 45-47), merecendo destaque a observação de que “a figura da ‘querima’ vai lentamente caindo em desuso, mas ‘o agravo’ ganha vulto e passa a ser qualificado, a princípio com a adição de ‘de instrumento’, mais tarde ‘de petição’ e, por último, ‘no auto do processo’.

[17] Id. p. 48.

[18] Id. p. 47.

[19] Id. p. 50.

[20] GARCEZ, Martinho. Dos agravos, Theoria e Pratica. p. 11.

[21] Op. cit., p. 69.

[22] Id. Ibid.

[23] Id. p. 70.

[24] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 3 ed. p. 211.

[25] Comentários ao Código de Processo Civil (de 1939). Tomo XI, p. 393.

[26] Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973). Tomo VII, p. 278.

[27] STJ – RESP 1704520. Rel. Min. Nancy Andrighi.



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